深圳市九某科技有限公司、海南番某科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省高级人民法院
案号： (2023)粤民终4326号
裁判日期： 2024.12.31
案由： 民事/知识产权与竞争纠纷/知识产权权属、侵权纠纷/著作权权属、侵权纠纷
民事/知识产权与竞争纠纷/不正当竞争纠纷
上诉人（一审被告）：深圳市九某科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人：袁某梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘某明，广东一某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某强，广东一某律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：海南番某科技有限公司，住所地海南省澄迈县。
法定代表人：朱某容，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：潘某明，广东一某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某强，广东一某律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：成都乐某科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。
法定代表人：侯某，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张某淼，北京市金某（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某，北京市金某（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海莉某科技有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：王某文，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张某淼，北京市金某（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁某炜，北京市金某（广州）律师事务所律师。
审理经过
上诉人深圳市九某科技有限公司（以下简称“九某公司”）、海南番某科技有限公司（以下简称“番某公司”）因与被上诉人成都乐某科技有限公司（以下简称“乐某公司”）、上海莉某科技有限公司（以下简称“莉某公司”）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月23日立案后，依法组成合议庭于2024年12月24日开庭进行了审理。上诉人九某公司、番某公司委托诉讼代理人潘某明、张某强，被上诉人乐某公司、莉某公司委托诉讼代理人张某淼、丁某炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审诉讼请求
九某公司、番某公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回乐某公司、莉某公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由乐某公司、莉某公司承担。事实和理由：（一）本案应当发回重审。九某公司、番某公司是被诉侵权游戏《指挥官》运营方，游戏研发方是案外人南京虎某网络科技有限公司（以下简称“虎某公司”），应追加其作为案件当事人，故本案一审遗漏必要共同诉讼人，应当发回重审。（二）本案一审认定事实错误。1.《指挥官》游戏不构成对《万国觉醒》游戏的著作权侵权。从美术层面看，两款游戏画面风格完全不同，《万国觉醒》游戏是精美清晰的3D画风，《指挥官》游戏是复古风格，且两款游戏新手引导环节不同。两款游戏所谓近似之处均来源于在先游戏或公有领域，如在玩法规则、整体结构、具体元素设计和命名、界面布局与在先游戏《阿瓦隆之王》《王国纪元》等近似或使用了来源于公有领域的内容。2.九某公司、番某公司运营被诉侵权游戏获利为负，一审判赔畸高，缺乏事实依据。（1）《指挥官》游戏的信息流广告费支出是真实合法且已支付的，但一审法院以一般人的认知及思维模式去判断手机游戏的商业运营规则，武断地认为信息流广告不真实、不符合商业逻辑，真是滑天下之大稽，常人若都能看懂、参透其中的运营规则，岂不是人人都可以开办企业运营游戏了。（2）九某公司与游戏研发方虎某公司是完全独立经营的主体，没有参与被诉侵权游戏的研发、设计。虎某公司每月所收取的费用实际上是游戏授权费用，此部分并非九某公司、番某公司的违法所得，而系游戏研发方所得。（3）信息流广告现已成为游戏运营无法绕开的必要环节，信息流广告费及研发方的授权费/分成费系被诉侵权游戏的直接成本，应在计算违法所得中予以扣减。（4）《指挥官》是微信小游戏而《万国觉醒》是APP游戏，两者分属不同消费市场，消费者群体重合度很小。《万国觉醒》游戏市场占有率不会因此实际减损，即乐某公司、莉某公司无实际损失，故一审判赔数额畸高。（三）本案一审适用法律错误。1.九某公司、番某公司作为游戏运营方主张的合法来源抗辩应获支持。一审法院生硬地认为游戏非复制品，从而不能适用合法来源抗辩条款，已不能适应互联网时代发展，应从立法本意上扩大解释，类比商标法及专利法有关规定。九某公司、番某公司已尽合理审查义务，且被诉侵权游戏上线前也通过了微信小程序平台的审核。游戏内容侵权多样化且隐蔽，不能苛求游戏运营方进行专业分析比对后排除侵权风险后再上线运营，这也不符合商业逻辑。2.本案不应适用著作权法第三条的规定来认定《万国觉醒》游戏为视听作品或者符合作品特征的其他智力成果。《万国觉醒》缺乏连续性画面这一特征，不符合视听作品构成要件。游戏是多种知识产权集合的产物，有文字、美术、音乐、软件程序等，《著作权法》第三条规定的八项法定作品类型中均可找到对应的作品，因此不应将作品认定为符合作品特征的其他智力成果。综上，请求二审法院判如所请。在本院于2024年5月8日组织的庭前会议中，九某公司、番某公司撤回了要求本案发回重审的上诉请求，并相应放弃主张原上诉事实与理由的第一部分内容。
二审辩方观点
乐某公司、莉某公司答辩称：（一）一审法院认定事实清楚。1.《指挥官》全面抄袭《万国觉醒》属于典型的“换皮”抄袭。（1）本案一审时，双方当事人就《万国觉醒》《指挥官》及在先游戏进行了大量细致的比对工作，《指挥官》在各种游戏元素及其组合形成的体系结构上都与《万国觉醒》高度一致，甚至连相关元素的内容介绍中错别字以及随机数设定上也完全相同。（2）所谓的在先游戏与《万国觉醒》相比，除了部分游戏元素的名称相似外，根本找不出任何一个游戏元素的具体设定存在相同。在所有游戏元素都不同的情况下，由游戏元素所组合形成的体系结构自然也不可能相同。（3）就本案所涉战争策略模拟游戏（即SLG）而言，游戏机制设计层面的游戏元素具体设计及其组合体系是一款游戏的核心表达，即游戏的“骨架”，美术层面只是“皮肤”。两款游戏美术表达虽不同，但核心表达相同，显然是最典型的“换皮”抄袭行为。（4）至于新手引导环节，由于其中呈现的仍是游戏已设定各种内容元素，两款游戏也完全一一对应。2.一审法院确定的赔偿数额有事实依据。（1）“违法所得”与“侵权获利”是两个概念，计算违法所得本就不应考虑所谓广告宣传费用，更不用说九某公司主张的费用明显畸高。（2）九某公司运营大量其它游戏，其所称与三家广告公司的合作并不能指向《指挥官》游戏推广，所谓的高额推广费并无有效证据支持。（3）九某公司提供的证据显示，三家广告公司收取的费用总金额等于花费的渠道费、推广费，意味着三家广告公司进行收费宣传推广却没有赚取一分钱利润，明显与常理不符。（4）本案没有任何证据可以证明具体投放的广告内容、物料和记录，即便如九某公司、番某公司所说系信息流广告，但按基本商业逻辑，对于广告投放情况也应有据可查，更何况九某公司、番某公司所运营的其它游戏可以查询到广告投放记录，唯独《指挥官》游戏毫无记录可查，故即便存在相关费用，也只能是九某公司、番某公司为其它游戏投入的宣传推广费用。（5）虎某公司与九某公司是否独立运营主体，都不能否认九某公司的游戏开发行为。《指挥官》游戏微信登记的开发主体就是九某公司，即使确认九某公司与虎某公司签订的所谓合同真实有效，而该合同第4条明确约定了虎某公司应按九某公司的要求就游戏内容进行修改，故《指挥官》也应认为是九某公司、虎某公司共同开发。（6）至于九某公司是否向虎某公司分成问题，是其二者就违法所得的内部分配问题，不影响其外部责任承担。（7）两款游戏均属于策略游戏，九某公司、番某公司以所谓终端不同主张分属不同消费市场，毫无依据，根本不能成立。（二）一审法院适用法律准确。1.本案不存在适用合法来源抗辩的前提。（1）在案证据充分证明九某公司是被诉侵权游戏开发、运营的主导者，而非所谓的流通环节的售卖经营者，其根本不符合合法来源抗辩主体身份要求。（2）合法来源抗辩针对的对象是有体物的复制品，游戏非有体物，明显不符合对象要求。销售侵权复制品是通过低买高卖行为赚取差价，而非基于其中著作权等知识产权所产生的价值来盈利，九某公司、番某公司不是通过销售复制品赚取差价，而是通过开发、运营游戏直接获利，完全不符合合法来源抗辩的适用情形。（3）九某公司存在套用版号非法发行、运营《指挥官》游戏的严重违法行为，足以证明其运营侵权游戏的严重恶意，根本无权就此类非法行为主张合法来源抗辩。（4）九某公司、番某公司作为游戏同业公司，明知他人在先知名游戏的情况，将《万国觉醒》与《帝国时代》“嫁接”形成《指挥官》，根本谈不上任何所谓的尽了审查义务。2.一审法院认定《万国觉醒》游戏整体画面所呈现的游戏内容为视听作品及符合作品特征的其他智力成果适用法律无误。（1）本案一审证据中所附光盘记录了《万国觉醒》游戏的连续动态画面。（2）著作权法第三条没有将游戏作为一种法定作品类型，虽然游戏中各种元素可以单独找到对应的作品类型，但因《指挥官》全面“换皮”抄袭《万国觉醒》，此时单独主张各游戏元素无法实现对游戏的有效保护。游戏作为一种智力成果，其主要内容系通过游戏画面对外呈现。因不同的作品类型的保护对象和范围不同，一审判决基于对游戏整体予以充分保护、有效保护的需要，认定游戏整体画面同时属于视听作品及其他智力成果两个类型，完全符合著作权法的规定及司法保护的要求。（3）乐某公司、莉某公司并非笼统地要求保护游戏机制，而是请求对《万国觉醒》游戏画面中已充分呈现的各种游戏元素及其组合形成的体系结构进行保护，《指挥官》与《万国觉醒》的相似度，远远高于两者与任一在先游戏的相似度，这充分证明九某公司、番某公司侵权行为极为严重，其所称的两款游戏都含有基础规则或通用元素故而相似，完全是其为恶意侵权找的完全不能成立的托词。综上，九某公司、番某公司上诉主张均不能成立，一审法院认定事实及法律适用均准确无误，请求二审法院依法予以维持。
乐某公司、莉某公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.九某公司、番某公司立即停止侵害乐某公司、莉某公司对《万国觉醒》游戏享有的著作权以及不正当竞争行为，即立即停止开发、运营和推广《指挥官》游戏；2.九某公司、番某公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网及其官方网站、APPStore、华为应用市场、今日头条、手机百度等相关网站或APP首页显著位置以及《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明以消除影响；3.九某公司、番某公司连带赔偿乐某公司、莉某公司经济损失1000万元以及为制止侵权行为而支出的合理费用50万元；4.九某公司、番某公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理认定事实如下：
一、乐某公司、莉某公司提起诉讼的权利依据
2018年4月10日，乐某公司在我国取得软著登字第2570546号计算机软件著作权登记证书，登记软件名称为“《文明觉醒》游戏软件[简称：文明觉醒]V1.0.0”，开发完成日期为2018年2月26日，首次发表日期显示未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2019年4月9日，国家版权局出具的《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》显示变更后的内容为“《万国觉醒》游戏软件[简称：万国觉醒]V.1.0.0”。
乐某公司提交的作品登记证书显示，登记号为国作登字-2019-L-00890398至国作登字-2019-L-00890400，作品名称为《地表》《大地图》《城墙》；登记号为国作登字-2019-L-00890403至国作登字-2019-L-00890433，作品名称为《文明11时代-夜晚》《文明11时代-白天》《文明10时代-夜晚》《文明10时代-白天》《文明9时代-夜晚》《文明9时代-白天》《文明8时代-夜晚》《文明8时代-白天》《文明7时代-夜晚》《文明7时代-白天》《文明6时代-夜晚》《文明6时代-白天》《文明5时代-夜晚》《文明5时代-白天》《文明4时代-夜晚》《文明4时代-白天》《文明3时代-夜晚》《文明3时代-白天》《文明2时代-夜晚》《文明2时代-白天》《文明1时代-夜晚》《文明1时代-白天》《邮件系统》《英雄系统》《召唤英雄》《联盟系统》《任务系统》《远征》《派兵》《科研》《城建系统》；登记号为国作登字-2019-L-00890435、国作登字-2019-L-00890436，作品名称《HUD》《装备系统》，上述作品的作者及著作权人为乐某公司。乐某公司于2019年11月14日向国家版权局对《万国觉醒》游戏中的不同界面进行了作品登记，上述作品创作完成日期均为2017年12月1日，首次发表日期均为2018年9月1日。
2020年6月15日，国家新闻出版广电总局出具《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》显示，《万国觉醒》运营单位为莉某公司，网络游戏出版物号（ISBN）为ISBN978-7-498-07777-6。
二、乐某公司、莉某公司在本案中主张保护的对象及权利
乐某公司在一审庭审中明确，优先选择以著作权法整体保护《万国觉醒》游戏作品，具体主张《万国觉醒》游戏构成视听作品，同时构成符合作品特征的其他智力成果。
乐某公司在本案中同时主张著作权法保护以及反不正当竞争法保护，如果法院认为在著作权法下可以对其主张保护的游戏作品整体予以保护，即应当优先适用著作权法；如果法院认为所要求保护的内容上有部分不应在著作法权法下予以保护，则要求基于反不正当竞争法第二条规定予以兜底保护。乐某公司明确指控的不正当竞争行为具体指的就是被诉侵权游戏《指挥官》以“换皮”抄袭的方式所实施的不正当行为。
三、涉案游戏的比对基础
（一）被诉侵权游戏基本情况
2016年8月15日，案外人深圳市亚某网络科技有限责任公司（以下简称亚某公司）在我国取得软著登字第1396587号计算机软件著作权证书，登记软件名称为“亚亨网络地球保卫军游戏软件[简称：地球保卫军]V1.0”，开发完成日期为2016年6月1日，首次发表日期为未发表，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2016年9月28日，国家版权局出具的《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》显示，变更后的内容为“亚亨网络指挥官游戏软件[简称：指挥官]V1.0”。
《指挥官》游戏小程序后台审核通过截图显示，游戏名称：指挥官，游戏版号：ISBN978-7-7979-5331-3，首次发布时间：2020-11-1916:48，当前版本：1.3.12，开发者：开发者周五。
《指挥官》小游戏独家发行代理框架协议显示，甲方九某公司、乙方虎某公司于2021年1月15日签署协议，约定乙方自主研发的HTML5游戏（具体游戏见附件《合作产品清单》）软件产品，并享有该软件的全部著作权或完整授权，可向任意第三方授予该游戏产品相关的权利，甲方拥有较好的渠道资源和发行能力。双方经友好协商，乙方同意将《合作产品清单》中的小游戏（H5游戏）（包括该游戏产品的更名及后续更新版本）在微信小游戏、手机QQ/QQ空间等腾讯系小游戏独家发行运营权授权给甲方。在授权后，乙方将持续提供授权游戏指定版本的后续开发、升级、更新以及技术支持。协议后附《合作产品清单》显示包括授权游戏：《指挥官》（包括该游戏产品的更名及后续更新版本）。
乐某公司、莉某公司主张，虎某公司是九某公司的关联公司，两公司系合作开发、运营《指挥官》游戏。为证明其主张，乐某公司、莉某公司提交了九某公司与虎某公司的关系图、厦门九某科技有限公司企业信用信息公示报告、南京虎某网络科技有限公司企业信用信息公示报告等证据。证据显示，九某公司的100%控股股东同为虎某公司的参股股东，即厦门九某科技有限公司（以下简称厦门九某公司）。厦门九某公司与九某公司的法定代表人相同，均为袁某梅。
另查，虎某公司成立于2020年7月，经营范围中许可项目包括技术进出口；进出口代理；第二类增值电信业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）；一般项目包括网络技术服务；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；软件开发；信息技术咨询服务；动漫游戏开发；数字文化创意软件开发；专业设计服务；其他文化艺术经纪代理；玩具、动漫及游艺用品销售；会议及展览服务；文艺创作；计算机软硬件及辅助设备零售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。2022年9月9日，该公司经核准注销。
（二）乐某公司公证取证的内容
乐某公司对《万国觉醒》游戏进行固定取证的公证书为（2021）粤广广州第070599号公证书。该公证书记载乐某公司委托代理人在2021年5月27日对《万国觉醒》游戏V1.0.46.16版本进行试玩所形成游戏动态画面录制的视频与相应截图，共计804张。2021年6月8日在前述公证书基础上继续取证的（2021）粤广南粤第10961号公证书记载了《万国觉醒》游戏V1.0.47.20版本进行试玩所形成游戏动态画面录制的视频与相应截图，共计92张。
乐某公司对《指挥官》游戏进行固定取证的公证书为（2021）粤广广州第070598号公证书。该公证书记载乐某公司委托代理人在2021年5月27日对《指挥官》进行游戏试玩所形成的游戏动态画面录制的视频与相应截图，共计814张。2021年6月8日在前述公证书基础行继续取证的（2021）粤广南粤第10960号公证书记载了《指挥官》游戏相关操作页面，取得截屏图片120张。
乐某公司将上述（2021）粤广广州第070599号公证书以及（2021）粤广南粤第10961号公证书中涉及《万国觉醒》的游戏元素与上述（2021）粤广广州第070598号公证书、（2021）粤广南粤第10960号公证书中涉及《指挥官》的游戏元素制作成两款游戏《〈万国觉醒〉与〈指挥官〉侵权比对表》（以下简称“乐狗比对表”），作为起诉九某公司、番某公司构成著作权侵权和不正当竞争的依据。
四、《万国觉醒》游戏和《指挥官》游戏及在先游戏比对情况
（一）《万国觉醒》游戏和《指挥官》游戏比对情况
乐某公司主张，《指挥官》游戏在整体结构、建筑系统、兵种系统、统帅系统、资源系统、科技系统、经济系统、玩法、界面九个方面与《万国觉醒》游戏构成实质性相似。莉某公司意见与乐某公司意见一致。
九某公司向一审法院提交《在先游戏与〈万国觉醒〉游戏元素比对表》。因九九比对表一系对在先游戏与《万国觉醒》进行比对，未对被诉侵权游戏与《万国觉醒》之间比对。经一审法院释明后，九某公司补充提交了《关于〈万国觉醒〉〈指挥官〉及在先游戏的比对意见》，该比对表包含“游戏整体结构”“游戏具体内容”“游戏新手引导部分”三部分，九某公司仅在“游戏新手引导部分”中对《万国觉醒》和《指挥官》进行了单独比对，余下为权利游戏、被诉侵权游戏、在先游戏三者进行比对。
一审法院依法组织双方当事人就《万国觉醒》游戏与《指挥官》游戏进行比对。九某公司当庭明确否认《指挥官》游戏对《万国觉醒》游戏进行了“换皮”抄袭行为，亦不认可乐某公司比对意见。关于两款游戏在美术层面的相似性，九某公司主张《指挥官》游戏的设计来源于在先游戏，由于手机界面大小的限制，所能呈现的布局有限，因此有类似之处。关于两款游戏在文字层面的相似性，九某公司主张人物介绍均较简短，且乐某公司所列举的统帅都是历史上存在的人物，对于历史人物的表述内容也比较相似，因为受到表达空间的限制，只能进行相似性的表达。如果是乐某公司独创的人物，则各自表达的空间会大一些。
一审法院认定《万国觉醒》《指挥官》比对具体情况如下：
1.整体结构
一审法院对《万国觉醒》《指挥官》两款游戏的整体的层次结构进行比对，结果显示两款游戏的层次结构上的一级分类均相同，分为六类系统体系，包括建筑系统、兵种系统、统帅系统、资源系统、科技系统、经济系统以及六种玩法。二级分类基本相同，如建筑系统分为军事类、经济类、装饰类，兵种系统均分为步兵、弓兵、骑兵、攻城单位，统帅系统均分为传说、史诗、精英、优秀，资源系统均分为资源类、加速类、增益类、其他类，科技系统均分为经济类、军事类等。三级分类仅有名称的细微差异，但游戏元素能够一一对应，如《万国觉醒》游戏中军事类的兵营，《指挥官》游戏对应为步兵营；《万国觉醒》游戏的靶场，《指挥官》游戏为弓兵营等。乐狗比对表中“整体结构比对”见下图，其中黑色字体代表完全相同，红色字体代表名称具有细微差异但游戏元素具体设计相同或实质性相似。
九某公司认为，《万国觉醒》和《指挥官》均与在先游戏在整体结构玩法上具有很多共同点，两款游戏整体结构基本来源于在先游戏，不具有独创性。九某公司并不否认两款游戏整体结构相同，一审法院予以认定。至于相同点是否来源于在先游戏的问题，在之后的《万国觉醒》与在先游戏比对部分再具体分析。
2.建筑系统
一审法院对两款游戏共计21种建筑元素的功能设定、参数类型、具体数值、文字介绍等进行全面比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的建筑体系、具体建筑元素及其组合是该游戏的核心设计，《指挥官》全盘抄袭《万国觉醒》的建筑体系及对应元素设计，包括名称、文字介绍、功能、参数类型、具体数值、递进关系、对应关系及界面设计等，仅在少量建筑元素的命名上做了简单修改。
从体系及分类角度来看，根据游戏画面所呈现的内容，《万国觉醒》游戏将建筑按经济类、军事类、装饰类进行分类，各分类下设不同的建筑元素，《指挥官》游戏完全一致。而且，两款游戏经济类建筑项下，均包括木材厂、采石场、金矿、学院、仓库、联盟中心、商店、工人小屋、纪念碑、商栈、驿站等；军事类建筑项下，均包括医院、铁匠铺、酒馆、斥候营地、城堡等。示例如下：
从元素文字介绍角度来看，两款游戏画面所呈现的大部分建筑的文字介绍完全相同。比如，两款游戏画面所呈现的对于驿站的介绍一模一样，均为：“中国是最早建立驿站以方便传递文书和军事情报的国家之一。邮驿的历史长达3000多年，后期更由于客观的社会需求，成为了官员差役和来往商队休息和食宿的重要地点。大的驿站甚至可以容纳数以百计的骆驼、骡子或马匹，并为他们的食物和安全提供保障。”少量建筑元素的文字介绍存在个别措辞的调整或删减。比如，《指挥官》游戏画面所呈现的对于联盟中心的介绍，仅仅将《万国觉醒》游戏中“战争是外交的延伸”，修改为《指挥官》游戏中“战争是政治的延伸”，其他所有内容均完全相同。示例如下：
从元素功能角度来看，两款游戏也能一一对应。比如，木材厂、采石场、金矿、农场（磨坊，括号内为《指挥官》游戏中命名，下同）均用于采集相应的木材、金币、石料、食物等资源。兵营（步兵营）、靶场（弓兵营）、马厩（骑兵营）、攻城武器厂（攻城器械厂）均用于生产步兵单位、弓兵单位、骑兵单位及攻城武器单位。警戒塔均用于固定攻击敌军。斥候营地均用于探索地图。医院均用于治疗伤员。酒馆均通过白银宝箱、黄金宝箱随机获取英雄、道具等卡片。学院均用来升级科技实力。工人小屋均用来供建筑工人休息，并根据级别对应建筑工人的数量。纪念碑均能够展示整个王国的历史等。
从元素数值设计角度来看，对SLG游戏而言，数值设计是最关键、核心的内容，数值种类、大小的设定及如何递增均牵一发而动全身，关系到游戏整体平衡性与可玩性。《指挥官》游戏全盘照抄《万国觉醒》游戏的数值设计，是对游戏核心内容的直接抄袭。两款游戏大部分建筑界面所呈现的数值种类、大小及升级后变化均完全相同。以两款游戏仓库界面所显示的数值为例，均包括等级、食物保护量、木材保护量、石料保护量、金币保护量、战力六个种类，共计180个数值。两款游戏的180个数值完全一致，均用了西式计数法，间隔三位隔开。小部分建筑界面上，数值种类相同，极个别的数值大小进行了调整，但调整仅涉及个位数，不影响游戏的整体体验。以两款游戏兵营画面所显示的数值为例，两款游戏均包括等级、步兵单位训练容量、部队攻击力提升、战力，其中等级、步兵单位训练容量、部队攻击力提升三个种类中的所有数值均完全相同，而《指挥官》中战力种类中的数值相比于《万国觉醒》只进行了十以内的调整，如“42,636”改为“42,639”。示例如下：
从演进方式角度来看，两款游戏也完全一致。比如，两款游戏中的市政厅升级至16级，铁匠铺才能解锁，市政厅升级至12级，金矿才能解锁等。示例如下：
此外，在具体建筑元素的文字介绍上，两款游戏对应的笔误亦完全相同。比如，城墙元素的文字介绍为“一直以来，城墙都是人类聚居地的重要组成部分，担任着包括行政规划，区域分割和军事防御在内的多种职能”。《万国觉醒》游戏中提及行政规划、区域分割、军事防御三个并列概念时，错误地使用了逗号而非顿号，《指挥官》游戏完全相同。纪念碑元素的文字介绍为“人们建造纪念碑来纪念一些重要的人物，事件，神灵或者理念”。《万国觉醒》游戏中提及人物、事件、神灵、理念等并列概念时，错误地使用了逗号而非顿号，《指挥官》游戏完全相同。市政厅元素的文字介绍为“决定着建设的规模，资源的采集，科技的研发和部队的成长等方方面面的潜力”。《万国觉醒》游戏中提及建设的规模、资源的采集、科技的研发、部队的成长等并列概念时，错误地使用了逗号而非顿号，《指挥官》游戏中完全相同。
一审法院经比对认定，两款游戏建筑系统均包括军事类建筑、经济类建筑、装饰类建筑，军事类建筑项下有兵营（步兵营）、靶场（弓兵营）、马厩（骑兵营）、攻城武器厂（攻城器械厂）、医院、铁匠铺、酒馆、斥候营地、城堡共计9种建筑元素，经济类建筑项下有木材厂、采石场、金矿、农场（磨坊）、学院、仓库、联盟中心、商店、工人小屋、纪念碑、商栈、驿站共计12种建筑元素，在系统体系及元素具体方面，包括功能、数值、文字介绍及界面展示等方面几近相同，构成实质性相似。
3.兵种系统
一审法院对两款游戏四种类型共计20种兵种元素的名称、特性、文字介绍、克制关系、技能、数值、演进方式等进行全面比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的兵种体系、具体兵种元素及其组合是该游戏的核心设计。《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的兵种体系及对应元素设计，包括兵种序列及名称、兵种特性、文字介绍、克制关系、技能、数值、演进方式及界面设计等，仅在少量兵种的命名上做了简单修改。
从体系及分类角度来看，根据游戏画面所呈现的内容，两款游戏的兵种体系都包括步兵单位、弓兵单位、骑兵单位、攻城单位四个种类，且在各种类下均依次包含五个具体的兵种元素。比如，步兵单位均依次包括棍棒勇士、剑士、枪兵、长剑士、禁卫军。两款游戏四个兵种所对应的具体元素均能一一对应，仅名称做了少量调整。示例如下：
从兵种特性角度来看，根据游戏画面所呈现的内容，步兵单位、弓兵单位、骑兵单位、攻城单位项下共20个兵种，每一个兵种都有独特设计。《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的特性设计，仅对个别名称进行了调整。比如，两款游戏的棍棒勇士的特性均包括密集阵型和蛮力；抛石机的特性均包括破城、飞石和良木等。示例如下：
从兵种文字介绍角度来看，根据游戏画面所呈现的内容，两款游戏的所有兵种的文字介绍也构成相同。比如，剑士的文字介绍均为“拥有一定程度的铠甲保护，装备的锋利短剑允许其在战场上通过多样化的战斗方式来打开局面，但对弓兵却有点无可奈何”；对于剑士密集阵型、利刃、掠夺三个特性的介绍，也完全一致。示例如下：
从兵种克制关系角度来看，《万国觉醒》游戏兵种克制关系为步兵克制骑兵、骑兵克制弓兵、弓兵克制步兵，攻城单位被其他三种兵种克制，乐狗比对表第66页显示了兵种克制关系的说明图。《指挥官》游戏完全照抄上述设计，连克制关系的说明图亦完全相同。示例如下：
从兵种技能角度来看，《万国觉醒》游戏每个兵种元素都有不同的技能，《指挥官》游戏对应每个兵种的技能也都完全相同。比如，两款游戏枪兵的技能均包括密集阵型、方阵、圆盾。再如，两款游戏的长剑士的技能均包括巨盾、密集阵型、良铁。示例如下：
从数值属性角度来看，20个兵种均有自己对应的数值类型及具体数值，两款游戏兵种的数值属性也相同。比如，两款游戏剑士的时代、攻击力、防御力、生命值、行军速度、负载、战力等属性分类及相应属性的数值均能一一对应。再如，两款游戏轻骑兵的属性及数值也都一一对应。示例如下：
从演进方式角度来看，两款游戏市政厅、木材厂、采石场等建筑的等级相同，以及基于这些建筑能够生产的兵种序列种类相同。比如，步兵单位只能生产棍棒勇士；弓兵单位只能生产投石手（弓弩手）；骑兵单位只能生产骑手；攻城单位只能生产破城锤（冲车）。两款游戏的兵种序列，在当前级别下，均只能生产第一级别的兵种序列。随着游戏的进展，相应的建筑物升级，两款游戏的第二至五级别的兵种系列也都在相同的演进关系下解锁。示例如下：
一审法院经比对认定，两款游戏兵种系统均包括步兵单位、弓兵单位、骑兵单位、攻城单位，步兵单位中的棍棒勇士、剑士、枪兵、长剑士、禁卫军，弓兵单位中的投石手（弓箭手）、弓箭手（弓弩兵）、复合弓手、弩手（火枪兵）、皇家弩手（精英弓骑手），骑兵单位中的骑手、轻骑兵、重骑兵、条顿骑士（甲胄骑兵）、精英条顿骑士（精英甲胄骑兵），攻城单位中的破城槌（冲车）、床弩、投石车、弩炮、抛石机共计20种具体的兵种元素，在特性、技能、克制关系、数值、数值递进关系上几近相同，构成实质性相似。
4.统帅系统
一审法院对两款游戏共计19种统帅元素的具体设定进行了全面比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的统帅体系、具体统帅元素及其组合是《万国觉醒》游戏极其核心的独创性设计，《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的统帅体系及对应元素设计，包括统帅种类、名称、稀有度，属性、技能、天赋、升级演进、文字介绍及界面设计等。
《万国觉醒》游戏设计了几十位不同的统帅，《指挥官》游戏几乎全盘照搬。两款游戏均包括盖乌斯-马略、源义经、汉尼拔-巴卡、尤里乌斯-凯撒、埃塞尔弗莱德、普德女王、理查一世、查理马特、李成桂等统帅。特别是统帅中“神射手”系完全拟制，没有历史原型，其是《万国觉醒》游戏为新手玩家快速入门而设计的“必得统帅”。示例如下：
从统帅稀有度属性角度来看，《万国觉醒》游戏中的统帅分为传说（橙色）、史诗（紫色）、精英（蓝色）、优秀（绿色）四类，统帅界面左侧的统帅头像背景色也都以这些颜色标识，并将不同的主帅归类为不同的稀有度；《指挥官》游戏也按此分类，且描述方式完全一致。示例如下：
从统帅固有属性角度来看，《万国觉醒》游戏中的每个统帅都具有红色、黄色、蓝色三种特性，每个颜色下分为5种具体特性。《指挥官》游戏对上述“红黄蓝”分类、具体特性、特性的文字描述均全盘照抄。比如，以独创的“神射手”统帅为例，其红色的“弓兵”特性是指“这名统帅很擅长率领弓兵单位”，黄色的“打野”特性是指“这名统帅很擅长对付地图上的野蛮人和其他中立单位”，蓝色的“技能”特性是指“这名统帅很擅长利用主动技能来对敌人造成伤害”。再如，埃塞尔弗雷德的颜色属性以及颜色属性下的具体特性都完全一致。不同统帅的技能属性显示排列，两款游戏也都一一对应。示例如下：
从统帅升级角度来看，《万国觉醒》游戏中的统帅存在“等级”“星级”两种成长路线。提升“等级”需要经验值，例如统帅从1级升到2级需要60点经验值；提升“星级”需要“星光雕像”“统帅雕像”等其他材料，统帅星级上限为六星。《指挥官》游戏对此亦全盘照抄。
从技能升级角度来看，《万国觉醒》游戏中每个统帅具有特有的技能，其技能对应特定的能力。比如，以两款游戏神射手的技能为例，《指挥官》游戏仅对个别技能名称进行了修改，技能效果、数值等完全照抄。示例如下：
从天赋及天赋演进角度来看，不同的统帅设定有不同的技能体系，呈现出不同形状及不同演进关系的技能树，两款游戏的对应设计完全一致。《万国觉醒》游戏基于红黄蓝共15种不同的特性设计了相应的“天赋树”，树状结构本身、每个支点所对应的天赋内容均是统帅“天赋”的核心设计。以“神射手”为例，《指挥官》游戏中“神射手”的天赋树整体形状、节点及通路设计、每种天赋的升级效果均与《万国觉醒》游戏中的“神射手”完全相同。《指挥官》游戏仅仅是将《万国觉醒》游戏中的技能节点间的灰色线条用白色线条替代。示例如下：
从文字介绍角度来看，两款游戏涉及到稀有度属性，固有属性、升级、技能升级、天赋及天赋演进等游戏内的文字介绍，也都一致。示例如下：
经比对，一审法院认定，两款游戏的统帅系统均按照传说、史诗、精英、优秀进行分类，且埃塞尔弗莱德、神射手、曹操（刘邦）、佩拉约、盖乌斯·马略、源义经、汉尼拔·巴卡、尤里乌斯·凯撒、善德女王、理查一世、查理·马特、李成桂、熙德、克里奥佩特拉七世、孙武（孙子）、贝利撒留、贞德、科斯坦察、百夫长共计19种统帅元素在种类及名称、稀有度属性、固有属性、技能、天赋、升级演进、对应关系等方面几近相同，构成实质性相似。
5.资源系统
一审法院对两款游戏共计83种资源元素进行了全面比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的资源体系、具体资源元素及其组合，是该游戏的核心设计之一，《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的资源体系及对应元素设计。《万国觉醒》游戏的资源系统包括资源、加速、增益、其他等四种，每个种类下都有相应具体资源元素。《指挥官》游戏中对应设计完全一致，仅在少量资源元素的命名上做了改变。示例如下：
从资源类及对应元素角度来看，《万国觉醒》中设计了“特权点数、金币、石料、木材、食物”5种资源元素；《指挥官》也均在对应的“特权点数、金币、石料、木材、食物”5种资源元素。在相应道具设计上，对于量级较大的道具，《万国觉醒》按照不同梯度设计数量。例如，“金币”的梯度为3千、1.5万、5万、20万、60万、200万；“石料”的梯度为3.75万、11.25万、37.5万、112.5万、375万等。《指挥官》对应道具及其梯度设计完全一致。示例如下：
从加速类资源元素角度来看，在加速类道具中，《万国觉醒》游戏中的梯度设计为8小时、15小时、24小时、3天、7天、30天等。《指挥官》游戏对元素及其梯度设计全盘照抄。特别是，针对“减少任意一个队列24小时的时间”这一增益道具，既可以称为“24小时”，也可以称为“1天”，但《万国觉醒》游戏选择称为“24小时”，《指挥官》游戏亦使用同样的表述。示例如下：
从增益类资源元素角度来看，两款游戏的增益道具设计，包括增益梯度等也都能够一一对应。从其他类资源元素角度，《指挥官》游戏也全盘抄袭《万国觉醒》游戏的道具设计，每项道具均可以一一对应。示例如下：
经比对，一审法院认定，两款游戏均分为资源类、加速类、增益类、其他类4种资源。其中，资源类均包括特权点数、金币、石料、木材、食物5种元素，可按不同数量再细分，两游戏5种元素不同数量的名称、梯度设计、文字描述、图标、界面、功能几近相同；加速类元素未再细分不同小类，两游戏在其名称、梯度设计、文字介绍、图标、界面布局、功能几近相同；增益类元素分为食物增产（8小时、24小时）、木材增产（8小时、24小时）、石料增产（8小时、24小时）、金币增产（8小时、24小时）、高级军队扩编、反侦察技术（7天、24小时）、攻击强化（12小时、24小时）、采集强化（12小时、24小时）、防御强化（12小时、24小时）、和平护盾（2小时、12小时、24小时、3天、30天），两款游戏对应元素的名称、梯度设计、文字介绍、界面布局、功能几近相同；其他类均包括抵抗之箭（警戒之箭）、白银钥匙、工人招募令、誓盟之书（主堡之书）、改名卡、领土迁城、天赋重置、定点迁城、随机迁城、大师图纸（建筑图纸）等，两款游戏对应元素的名称、文字介绍、界面布局、功能几近相同，均构成实质性相似。
6.科技系统
一审法院对两款游戏共计71个科技元素的种类及名称、文字介绍、演进方式、升级效果及数值设定进行了全面比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的科技体系、具体科技元素及其组合，是该游戏的核心设计之一，《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的科技体系及对应元素设计，包括种类及名称、文字介绍、参数类型、具体数值、递进关系、对应关系、科技树演进方式、升级效果等，仅仅将各支点在视觉上呈现的方位作了细微改动，其体系结构及表现形式均没有实质变化。
从体系及分类角度来看，《万国觉醒》游戏的科技系统包括经济科技和军事科技两类，每类科技下均有特定科技元素及其科技树演进方式，科技树每一个升级节点都对应一具体的科技元素设计。《指挥官》的科技系统体系及对应元素设计，均与《万国觉醒》相一致，甚至每一个节点的科技设定都能一一对应。示例如下：
从科技树演进方式角度来看，两款游戏也都一致。例如军事科技演进方式，《万国觉醒》游戏须先升级军事纪律，才能解锁炼铁术、箭羽改良、骑术、燃烧弹，进而顺序解锁其他科技，《指挥官》游戏的对应科技树演进方式与此完全一致。示例如下：
从升级效果及数值角度来看，《万国觉醒》游戏中的每项科技均设计了相应的升级效果。例如玩家点亮等级1的“灌溉”后，食物产量增加1%，对应战力可以增加44点。《指挥官》游戏全盘抄袭对应设计，在名称、文字描述、升级需求、升级效果、等级上限、数值类型及具体数字设定等方面均完全一致。两款游戏的几乎所有科技元素都能够一一对应。示例如下：
经比对，一审法院认定，两款游戏的科技系统均包括经济科技（资源）与军事科技（军事）两种。其中，经济科技项下的采石、灌溉、手锯、镰刀、石工术、手斧、冶金术、凿子、文字、金属加工、手推车、多层建筑结构、砂矿开采法、车轮、珠宝、耕犁、锯木厂、长柄大镰刀、工程学、双人粗木锯、数学、露天采石场、机械、铸币、石锯、辎重马车、竖井开采发、切割抛光工艺共计28种科技元素，军事科技项下的军事纪律、冶铁术、箭羽改良、骑术、燃烧弹、剑士、弓箭手（弓弩兵）、轻骑兵、床弩、追踪术、寻路术、小圆盾、皮甲、鳞甲、轮轴强化、枪兵、复合弓手、重骑兵、投石车、伪装术、战斗策略、防御阵型、草药、制图学、长剑士、火枪兵、条顿骑士（甲胄骑兵）、弩炮、乌兹钢、锥形箭、马镫、弹道学、长麟盾、巨盾、板甲、重型车架、医疗部队、联合作战、扎营防守、禁卫军、皇家弩手（精英弓骑手）、精英条顿骑士（精英甲胄骑兵）、抛石机共计43种科技元素，共计71种科技元素的具体设定及组合，包括种类及名称、文字介绍、演进逻辑关系、升级需求、升级效果、等级上限、数值设定等方面几近相同，构成实质性相似。
7.经济系统
一审法院对两款游戏的各项经济设定进行了比对。乐某公司主张，游戏画面所呈现的经济体系、具体经济元素及其组合也是该游戏的核心设计之一，《指挥官》游戏全盘抄袭《万国觉醒》游戏的经济体系及对应元素设计。《指挥官》游戏经济系统中的“累计充值”“每日特惠”“宝石商城”“城市补给站”“成长基金”“超值礼包”六项内容的设计分别抄袭了《万国觉醒》游戏经济系统中的“崛起之路”“每日特惠”“宝石商城”“城市补给站”“成长基金”“超值礼包”相关内容设计，其对应充值成本、充值收益完全一致，说明性文字完全相同，界面布局和图案设计高度相似。
从体系及分类角度来看，《万国觉醒》游戏的经济系统包括崛起之路、每日特惠、宝石商城、城市补给站、成长基金、超值礼包，《指挥官》游戏与此一一对应的设置了累计充值、每日特惠、宝石商城、城市补给站、成长基金、超值礼包。示例如下：
从充值成本及收益角度来看，两款游戏的设计也都基本一致。例如，两款游戏均显示某一充值方式为充值1000宝石，即可尽享32300宝石回馈，且充值梯度均为6、12、18元。
从文字介绍角度来看，两款游戏也均相同。例如，两款游戏对于充值的介绍均为“继续充值获取1,000宝石即可尽享极致回馈总价32300宝石”。而且，两款游戏均介绍“多日补给、1000%+最高返利！”等。示例如下：
从页面布局和图案角度来看，两款游戏也高度一致。例如，两款游戏的充值界面均为左侧边橙色背景选项栏，其中以褐色长方形框体表示六个可选栏，被选中的以灰色呈现，右侧为充值画面；崛起之路（累计充值）的主画面上端为文字介绍，其下突然显示宝石数量，中间为图标，下方为充值按钮，右下角均为盛满宝石的宝箱图案。示例如下：
经比对，一审法院认定，两款游戏经济系统中的崛起之路（累计充值）、每日特惠、宝石商城、城市补给站、成长基金、超值礼包6项元素设定及组合关系在名称、文字介绍、数值设定、界面布局几近相同，构成实质性相似。
8.玩法
一审法院对两款游戏战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡共六种核心玩法进行了比对。乐某公司主张，玩法是SLG游戏的核心设计，《指挥官》游戏抄袭了《万国觉醒》游戏的玩法规定的特定表达，包括战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡，仅在命名上做了少量改变。乐某公司认为《指挥官》游戏与《万国觉醒》游戏玩法的具体规则的特定表达高度一致。示例如下：
从战斗玩法角度来看，两款游戏均涉及战斗力、战役、战斗场景三方面内容。玩家的战斗力均通过战力和部队两个角度进行定义。战力均包括建筑战力、科技战力、部队战力、统帅战力四个维度，该四个维度的增长均和建筑系统、科技系统、兵种系统、统帅系统的演进方式对应。部队均包括城内部队和城外部队两个维度，均和兵种系统的兵种数量等因素有关。《指挥官》游戏中的具体战斗玩法规则抄袭了《万国觉醒》游戏中的具体战斗玩法规则。例如，从两款游戏战斗玩法中的战役玩法角度，均包括远征（任务模式PVE）和竞技场（异步PVP）。两款游戏的具体玩法规则也都一致，均包括两种：一种是在远征玩法下，方格排兵布阵的方式；另一种是竞技场玩法下，大地图即时战略的具体玩法规则（无极缩放+RTS）。其他如远征、PVE、采矿、玩家之间的战斗、联盟之间的战斗等具体玩法规则均采用大地图即时战略方式开展。示例如下：
从生产玩法角度来看，两款游戏均涉及军事单位的生产和资源的生产，可生产的军事单位与兵种系统相对应，包含20个不同兵种；可生产的资源与资源系统相对应，分为金币、石料、木材、实物四类。从采集玩法角度来看，两款游戏均提供了大地图搜索采集的具体玩法规则，可搜索采集的项目也都能够一一对应，采集种类均包括野蛮人（叛军）、农田、伐木场、石矿床（石床）、金矿床（金矿）。除此之外，两款游戏中生产和采集玩法的具体规则还表现在：（1）军事单位的生产方面，所需的资源、与建筑系统中的军事类建筑相对应，且生产所需的资源、演进方式等均一致；（2）资源生产方面，农场等经济类建筑升级所增加的每小时产量、最大收取量相同；（3）采集方面，每个具体的采集项，均按照登记分类，如，玩家可采集1-20级的农田，且都通过统帅+士兵的方式采用大地图即时战略的方式开展。示例如下：
从联盟玩法角度来看，两款游戏的联盟玩法的组织规则、联盟战争规则、联盟中圣地的规则、联盟帮助规则、联盟仓库规则、联盟科技规则、联盟礼物规则、联盟商店规则等均一一对应；联盟的成员组织方式、成就规则一一对应；衡量联盟实力，都是从联盟战力和联盟击杀两个角度进行；联盟演进方式均依次为个人发育、联盟战，全服同意、KVK；联盟中的探索、资源、书签、野蛮人据点等对应的内容以及盟主、盟友、联盟中心要塞等元素也均一致。上述联盟玩法规则均有建筑体系、兵种体系、统帅体系、科技体系、资源体系及对应元素高度关联，构成有机整体，两款游戏在上述体系及对应元素构成实质性相似的情况下，配套的联盟玩法规则的特定表达亦高度一致。示例如下：
从任务玩法角度来看，《万国觉醒》游戏包括主线任务和支线任务，《指挥官》游戏对应分为章节任务和支线任务。两款游戏的任务分类、任务查看建筑、任务奖励规则等设定均一一对应，界面呈现亦相似。示例如下：
从抽卡玩法角度来看，两款游戏均采用随机抽卡的方式，且均采用白银宝箱和黄金宝箱的分类，开启两种宝箱的条件也都一一对应。对于两种宝箱，游戏中有具体的免费开启次数，二者也都一致。开启宝箱后，会随机出现的奖励卡与资源系统、统帅系统等均能够一一对应。例如，两款游戏均会随机产生某一特定统帅的奖励卡，收集特定张数的奖励卡才能够召唤拥有这一特定的英雄，这些具体玩法规则也都完全一致。而且，在对应界面上，两者的画面表达亦相似。示例如下：
经比对，一审法院认定两款游戏在战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡6种玩法的玩法规则的具体设定及特有表达、场景设计、界面布局等内容的特定表达上几近相同，构成实质性相似。
9.界面
乐某公司主张，两款游戏在功能按键设计及布局、操作入口选择及组合、界面显示元素设计及组合、整体色调及画面区域选择及安排、各界面衔接及转换等方面均存在一一对应的关系。两款游戏界面布局及界面内容及其所呈现的整体结构、六大系统及六种玩法的特定表达均构成实质性相似。
以游戏场景界面示例，从功能布局角度来看，两款游戏左上为玩家属性等、左边为通知、左下为地图、建筑快捷键及聊天窗；右下为联盟、统帅等快捷键区；右上为资源及活动快捷键；界面正中为城墙及建筑，点击建筑后上方显示名称、下方显示信息、升级、建筑功能快捷键。从操作入口角度，功能布局中的所有快捷键、城墙、建筑物等为操作入口，两款游戏一致。从元素设置角度来看，两款游戏玩家属性均为头像加数值方式显示、通知为列表显示、快捷键为简图、建筑物城墙为砖瓦结构等。从色调选择角度来看，两款游戏背景色均为绿色，城墙、建筑物均为黄色，其他大量配色也都一一对应。
（游戏场景界面示例）
以建筑系统界面示例，从功能布局、元素设置角度来看，两款游戏均中间突出显示建筑物信息界面（示例上图）或建筑物数值界面（示例下图）。突出显示的界面上方中间为“等级+建筑物名称”，左侧为建筑物的外形示意图，右侧上方为建筑属性，右侧下方为建筑功能介绍，建筑属性左侧均有“？”图标设置，右上角有“X”的标记。从操作入口角度来看，建筑信息界面共有两个操作入口，分别为“？”“X”标识对应处，玩家交互点击后，会产生界面交互效果，跳转至同一对应的界面。从明暗效果处理角度来看，两款游戏均对背景进行了暗色处理。
（建筑系统界面示例）
以兵种系统界面示例，从功能布局、元素设置角度来看，两款游戏中间突出显示兵种信息界面（示例上图）或兵种属性界面（示例下图）。兵种信息界面或兵种属性界面上方中间为训练的兵种名称，左侧为兵种的外形示意图，均为手拿弓弩的士兵，右侧上方为五个不同兵种的图像，右侧中间为兵种简介，右侧下方为解锁该兵种的条件。兵种属性界面上方中间为训练的兵种名称，左侧为兵种的形象，均为手拿弓弩的士兵，右侧上方为兵种简介，右侧中间为兵种属性数值，均分为时代、攻击力、防御力、生命值、行军速度、负值、战力等多个维度，右侧下方为兵种克制关系图标及属性图标。从操作入口角度来看，以兵种属性界面为例，两款游戏相同，除了右上角的“X”外，兵种克制关系图标及属性图标均为操作入口，玩家交互后，会跳出兵种克制关系及属性的介绍。从明暗效果处理角度来看，两款游戏均对背景进行了暗色处理。
（兵种系统界面示例）
以统帅系统界面示例，上图正中间均为高亮统帅任务形象，且人物形象均为手持弓箭的统帅，统帅左右两侧环绕设置图标属性卡，下方均为统帅升级进度条及升级按钮；下图中，两款游戏界面正中间统帅三色特性，且均为红、黄、蓝三色；特性分别延展出各自升级路径；升级路径上存在升级节点；左右上角为快捷键区域且快捷键功能相同等。从操作入口角度来看，节点、左右上角快捷键等为该界面的操作入口等，两款游戏一致。
（统帅系统界面示例）
以资源系统界面示例，两款游戏均对背景进行了暗色处理，中间突出显示的界面中均按照资源、加速、增益、其他进行了分类；选择加速选项卡后，左侧为可以购买的道具列表，均为10个；右侧为被选中的道具介绍，上方为图标，中间为介绍及数量，下方为购买条件。除此之外，两款游戏的操作入口均包括四个资源、加速、增益、其他，购买数量及购买条件等处，二者完全一致。
（资源系统界面示例）
以科技系统界面示例，两款游戏相应界面一致，对应界面左侧均包括军事和经济两个选项卡。选择军事选项卡后，军事升级树状图以及拓扑关系表达完全一致。例如，两款游戏中军事纪律后连接炼铁术、箭羽改良、骑术、燃烧弹，且这些科技的最大可升级数，如军事纪律为1，炼铁术为5等画面表达均一致。
（科技系统界面示例）
以经济系统界面示例，在“宝石商城”界面中，两款游戏画面区域分配均左右大于1:6，左侧为土黄色背景选项栏，其上纵向排列有六个褐色矩形选项，被选中后显示为浅灰色；右侧上方均为文本加宝箱图形，二者文字均为“均可享受双倍宝石”，文字右侧为盛满宝石的宝箱，下方为六宫格，分别摆放有对应数量一致的宝石栏。在“城市补给站”界面中，两款游戏左侧均为同宝石商城的选项区，右侧上方文字均为“多日补给，1000+%最高返利”及宝箱图案，下方为横向排布的选项，且选项卡上的内容在图片、文字及数字也均一一对应，仅图形元素有所变换。
（经济系统界面示例）
两款游戏战斗玩法界面高度一致。例如，《指挥官》游戏中“战役”界面与《万国觉醒》游戏相关战役选择、远征关卡、排行榜等界面布局高度相似，仅修改了部分名称。以战斗系统界面示例，失败画面中，两款游戏战役失败后均对背景进行暗色处理，从上向下依次为镶嵌在条幅中的“失败”二字，排名及数值，对战双方的头像及基本信息，本次战役获得的奖赏等。战斗画面中，点击敌军后出现的画面，跳出的卡片状内容中均包括正常、集结、攻击的选项，上方为敌军的基本信息等内容。两款游戏战斗画面、战斗结算画面、按键设计、整体页面布局高度相似。
（战斗界面示例）
两款游戏生产玩法界面高度一致，例如军事单位的生产方面，页面布局、按键设计高度相似。资源生产方面，农场等经济类建筑升级所增加的每小时产量、最大收取量画面表达，整体页面设计也高度相似。以生产系统界面示例，两款游戏均对背景进行了暗色处理，中间部分上方为“等级+生产建筑”文字，左侧为生产建筑的图像，右侧上方为生产相关属性，右侧下方为该生产建筑的文字介绍，两款游戏完全一致。
（生产界面示例）
两款游戏中的采集种类、页面布局、文字描述几乎完全相同，仅修改了部分采集种类的名称。以采集界面示例，在大地图下方为五个图标选项，每一个图标选项对应不同的资源，图标的内容也大同小异，当玩家与该图标选项交互后，跳出卡片状图形，该图形上方为数量选择条，下方为搜索按钮。
（采集界面示例）
两款游戏中“联盟”的界面设计，如联盟的页面布局、功能按键、联盟内部的群聊画面设计高度相似。以联盟界面示例，两款游戏背景均暗色处理，上图最左侧为联盟、设置等选项卡，上方为“联盟”字样，左侧为联盟旗帜及联盟基本信息，右侧上方为联盟公告，下侧均包含八个选项卡，且均为“战争”“圣地”“领土”“帮助”“仓库”“科技”“礼物”“商店”。下图中，从上至下依次为“联盟成员”文字，联盟战力及击杀记录，联盟不同等级的玩家列表，列表中的玩家均以头像加基本信息的方式展示。
（联盟界面示例）
两款游戏中“任务”界面在任务内容表达、查看建筑方式、任务提示框的设计等方面高度相似。以任务界面示例，最左侧均包括两个选项卡，对应不同的任务类型，任务以条状列表展示，列表左侧为任务图标及相关基本信息，右侧均为“前往”等操作入口文字标识。
（任务界面示例）
两款游戏中“抽卡”界面在宝箱名称、免费次数、抽卡获取英雄展示等画面内容，以及页面布局、按键设计等方面均高度相似。以抽卡界面示例，上下两图背景均为黄色色调，上图中间有两个宝箱，右侧为九宫格选项卡栏，左下侧均有蜡烛的图像增加神秘感。下图为抽取宝箱后的结果显示界面，中间偏上为四个抽奖结果图标，图标下方有圆形样式，且下方中间均有三个选项卡，分别为“确定”“再开一个”“开启全部”（《指挥官》为“全部开启”）。
（抽卡界面示例）
除了上述相同或相似之处，乐某公司还主张，两款游戏界面内容所显示的文字介绍等部分中存在大量相同的笔误、相同的标点错误等内容，例如前述在建筑系统比对中已提及的文字介绍上的笔误。
经比对，一审法院认定，两款游戏在界面布局、界面内容及交互关系等方面几近相同。特别是两者所呈现的表达及前后界面关系均高度一致，两款游戏的界面构成实质性相似。
10.游戏新手引导部分
九某公司主张，两款游戏在新手引导部分的NPC对话以及画面完全不同，《指挥官》游戏该部分设计具有独创性，并未侵犯《万国觉醒》游戏任何权利。乐某公司则主张，新手引导过程在玩家第一次登录游戏以后便不会出现，其本身在游戏内容中占比极小，相比涉案游戏所包含的海量游戏元素与内容，新手引导部分几乎可以忽略不计。而且，两款游戏的新手引导部分的界面全部取材于游戏整体画面，在整体结构及具体内容比对中已实质出现过对应界面，在两游戏整体结构、具体内容进行比对的情况下，新手引导部分画面无需再进行比对。九某公司所谓画面差异系其操作两个游戏时，故意采取了不同的时间短片，实际上，在九某公司举证所录制的两视频中，《万国觉醒》游戏第42秒开始的内容与《指挥官》游戏第52秒开始的内容可逐一对应。
经比对，九某公司录制的两款游戏的新手引导部分视频均不足10分钟，具有对应关系的画面共有26幅，《万国觉醒》有画面而《指挥官》无对应画面的共32幅，《指挥官》有画面而《万国觉醒》无对应画面的共32幅。九某公司主张《指挥官》游戏的新手引导具有独创性，但《指挥官》有画面而《万国觉醒》无对应画面的内容占比仅约三分之一，且该等画面主要元素实际在《万国觉醒》游戏整体画面中均可以找到对应内容，在前述两款游戏的体系、玩法和界面比对中也均已实际涉及。九某公司所录制的视频中，《万国觉醒》游戏第42秒至第8分07秒的内容与《指挥官》游戏第52秒至第6分28秒的内容亦可逐一对应。据此，对九某公司关于两款游戏新手引导画面不同、《指挥官》游戏在新手引导部分具有独创性的主张，一审法院不予采信。
（二）《万国觉醒》游戏和在先游戏比对情况
九某公司主张，以《阿瓦隆之王》《王国纪元》《战火与秩序》《列王的纷争》《部落冲突》《海岛奇兵》等六款游戏与《万国觉醒》游戏进行比对，可以证明在先游戏作为同类SLG游戏，与《万国觉醒》《指挥官》玩法基本相似，整体结构基本相同，权利游戏中的大部分游戏元素均来源于在先游戏，缺乏著作权法意义上的独创性。
经查，九某公司分别对六款在先游戏的个别元素与《万国觉醒》游戏部分内容进行了比对，未就六款在先游戏整体与权利游戏进行单独比对。其中：（1）九某公司主张《阿瓦隆之王》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计25种，包括：游戏上方展示及下方左右按键布局、建筑物名称及功能、建筑物按键布局及功能、要塞v市政厅、射击场v靶场、骑兵营、酒馆、战争大厅v战役、游戏任务功能、游戏作战与资源采集功能及展示、背包功能与按键布局、通知系统、聊天功能、战斗技能树状图v军事科技树状图、联盟系统、领地迁移v迁城功能、英雄系统、英雄技能&按键布局v统帅、战斗行军功能v战斗创建部队、失败显示界面、充值活动系统、打怪搜索与打斗场景、玩家信息v执政官、战斗发展系统、天赋系统。（2）九某公司主张《王国纪元》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计31种，包括：按键布局、城堡、军营v兵营、兵种设置、地窖v仓库、资料所v医院、城墙、伐木场v木材厂、矿坑v金矿、采石场、竞技场功能、联盟系统、背包功能、锻造厂v攻城武器厂、天赋功能v天赋、任务功能及界面、英雄显示界面功能及技能、英雄的展示与选择v统帅、探索功能v斥候营地、侦查集结攻击、攻击模式及兵种选择、市集资源运输v资源援助、战争大厅v战役、学院建筑及功能v学院设置、其他功能及按键布局、排行榜、王国一览v远征、特权功能、聊天界面、系统通知界面及功能、地图显示界面。（3）九某公司主张《战火与秩序》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计24种，包括：兵营、兵营建筑物功能按键布局、兵种设置、农场建筑物、伐木场v木材厂、采石场、城堡及功能键布局、仓库建筑物、医院建筑物、士兵训练建筑物v靶场、侦查塔建筑物v斥候营地、城墙建筑物及功能按键布局、学院建筑物及技能树功能、奖励及充值活动、系统公告及消息通知、采集报告、世界地图玩法、搜索及派兵攻击、迁城功能、联盟系统、战火编年史v王的历史、账号v执政官资料、官员系统v英雄、背包。（4）九某公司主张《列王的纷争》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计16种，包括：城堡、伐木场、马厩、农田、兵营、学院、城墙、城堡、靶场、行军帐篷、仓库、任务、联盟模块、聊天、骑手、列兵。（5）九某公司主张《部落冲突》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计20种，包括：操作界面、行军界面、胜利界面、资源类界面v经济类及军事类及装饰类界面、资源类界面、法术工厂v军事纪律、大本营v市政厅、成就、金矿v金矿床、训练营v联盟中心布局、商店、训练营v兵营、大本营、建筑工人、资源、聊天界面、成就界面、护盾v长麟盾、挑战、失败界面。（6）九某公司主张《海岛奇兵》游戏与《万国觉醒》游戏构成近似的元素共计3种，包括：大本营升级按钮与布局、场景升级界面、狙击塔v警戒塔。
乐某公司为反驳九某公司上述主张，向一审法院提交了反驳意见。乐某公司认为，相关案外游戏并没有涵盖其要求保护的《万国觉醒》游戏画面及画面承载的游戏规则的特定表达，在具体游戏元素的参数、数值、类型、技能等具体细致的设计层面，权利游戏与在先游戏毫不相同，而权利游戏与被诉侵权游戏构成实质性相似。在具体表达上，《万国觉醒》游戏与《指挥官》游戏的相似程度，远远高于《万国觉醒》游戏与任一案外游戏或多款案外游戏组合的相似程度。在《万国觉醒》游戏与《指挥官》游戏构成实质相同的情况下，九某公司仅选取其中个别元素与案外游戏进行比对，无法否定涉案两款游戏整体相同。
乐某公司在其反驳意见中，按九某公司所主张的案外游戏相似元素，亦将权利游戏与案外游戏、权利游戏与被诉侵权游戏分别进行了比对。其中，在权利游戏与案外游戏比较中，大量元素在设定的参数类型方面就完全不同，即便在参数类型方面类似，但具体数值上亦完全不同；而在权利游戏与被诉侵权游戏比较中，对应元素在参数类型及具体数值上均基本相同。例如，《阿瓦隆之王》锯木厂、《万国觉醒》木材厂与《指挥官》木材厂：名称相似不代表元素设计及表达相同，对应元素是否相似应看其具体设定，《阿瓦隆之王》“锯木厂”与《万国觉醒》“木材厂”相关参数完全不同，“锯木厂”最高为30级，而“木材厂”最高为25级；“锯木厂”前3级升级时间为3秒、37秒、2分6秒，而“木材厂”前3级升级时间为2秒、15秒、60秒；“锯木厂”前3级升级需要0粮食、95粮食、134粮食，而“木材厂”前3级升级需要100粮食、200粮食、300粮食；“锯木厂”前3级木材产量为100、200、305，“木材厂”前3级木材产量为400、430、470；“锯木厂”前3级木材储量为1000、2000、3050，“木材厂”前3级木材储量为4000、4300、4700。但就《指挥官》与《万国觉醒》相比，两者的“木材厂”在上述最大等级、升级需要的时间、资源、升级后的产量、储量五个参数均完全相同。甚至，两款游戏对于木材厂的文字介绍、界面布局等都完全相同。又如，就《阿瓦隆之王》与《万国觉醒》的“兵营”元素：（1）在具体兵种上，《阿瓦隆之王》的“兵营”可以训练13种步兵兵种，包括民兵、轻装士兵、斧兵、军团士兵、轻装矛兵、精锐士兵、重装矛兵、奖金勇士、边境勇士、灭境者、收割者、嗜血角斗士、凛冬守卫，但《万国觉醒》的“兵营”受制于文明选择的设置限定，在一种风格中仅可训练5种步兵，如中式文明风格的棍棒勇士、剑士、枪兵、长剑士和禁卫军；（2）在兵种类型上，《阿瓦隆之王》的13种步兵被划分为“长矛兵”与“战士”两大类别，但《万国觉醒》的步兵没有进行设置限定；（3）在克制关系上，《阿瓦隆之王》兵种多克制关系复杂，而《万国觉醒》中则只按照步兵克制骑兵、骑兵克制弓兵、弓兵克制步兵进行循环，更简单合理；（4）在兵种解锁与兵营升级上，《阿瓦隆之王》升级兵营即可解锁新兵种，而《万国觉醒》则依据玩家所处时代、军事科技研究进度等因素解锁新兵种，升级兵营只影响兵种的训练速度、最大数量；（5）《万国觉醒》根据玩家的文明风格设置了特色兵种，例如玩家选择罗马文明风格，其步兵单位“罗马军团”构成特色兵种，防御力相较其他文明风格的步兵更高；而《阿瓦隆之王》当中玩家无法选择文明风格，也没有特色兵种的概念。但就《指挥官》对应“兵营”元素：《指挥官》的步兵营也训练5种步兵，且名称也是棍棒勇士、剑士、枪兵、长剑士和禁卫军，与《阿瓦隆之王》不同，与《万国觉醒》完全相同；《指挥官》的步兵亦不存在“长矛兵”与“战士”两大类别划分，与《阿瓦隆之王》不同，与《万国觉醒》相同；《指挥官》的步兵按照步兵克制骑兵、骑兵克制弓兵、弓兵克制步兵统一分类，与《阿瓦隆之王》不同，与《万国觉醒》相同；《指挥官》依据玩家所处时代、军事科技研究进度等因素解锁新兵种，升级兵营只影响兵种的训练速度、最大数量，与《阿瓦隆之王》不同，与《万国觉醒》相同；《指挥官》根据玩家的文明风格也设置了特色兵种，与《阿瓦隆之王》不同，与《万国觉醒》相同且对应的特殊兵种也一致。
再如，就附图所示，分别为涉案游戏《万国觉醒》《指挥官》及案外游戏《阿瓦隆之王》《战火与秩序》《部落冲突》对应游戏元素的画面截图，涉案两款游戏与案外游戏元素设计及画面和界面的具体呈现表达上均差异极大，足以说明涉案游戏与案外游戏在核心游戏玩法规则的设计与特定具体表达上完全不同。乐某公司就其余元素的反驳意见与上述情况基本类似。
经比对，一审法院认定，《万国觉醒》游戏与九某公司所举示的六款案外游戏在整体结构、体系系统上有部分名称对应，但在整体结构或任一体系系统上并不能与任一案外游戏完整对应。在具体元素上，《万国觉醒》游戏与案外游戏在画面内容、界面布局、参数类型、数值体系、文字介绍、对应关系等具体设计及特定表达方面均存在显著差异。
五、与本案侵权指控有关的其他情况
（一）被诉侵权游戏目前状况
九某公司主张，《指挥官》游戏小程序已于2022年4月30日暂停服务，并提交指挥官游戏下架截图予以证明。一审庭审中，乐某公司、莉某公司对《指挥官》游戏目前已经下线予以确认。
（二）一审法院调查情况
本案审理过程中，乐某公司、莉某公司向一审法院递交调查证据申请，请求调查涉案《指挥官》游戏所有微信后台数据，包括但不限于游戏注册信息、上线期间所有收入数据、玩家人数数据及后台统计数据等。经审查准许后，一审法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司发函调取相关证据。该公司于2022年9月1日复函称相关后台数据未保存于其服务器，无法协助提供。
六、与侵权赔偿相关的事实
（一）乐某公司、莉某公司主张的赔偿数额及计算方式
乐某公司、莉某公司在本案中主张按违法所得确定损害赔偿数额，且根据公开信息进行推算，可计算出九某公司的违法所得数额超出诉请赔偿的1000万元。具体计算方式为：首先，根据证据显示，微信总用户数量超过20亿，微信人均使用小程序为60余个，微信小程序数量超过300万，中国手游玩家人均一年充值金额约344元。其次，对上述数据按以下方式计算：1.按微信总用户数量×每人平均使用小程序数量，计算得出微信小程序视角总用户数量；2.按微信小程序视角总用户数量÷微信小程序总数量，计算得出单个微信小程序的平均用户数量；3.按单个微信小程序的平均用户数量×中国手游玩家人均一年充值金额，计算得出单个微信小程序一年收入。再次，代入上述数据计算得出：20亿×60＝1200亿；1200亿÷300万＝40000；40000×344元＝13760000元。
（二）九某公司证据情况
九某公司主张，如构成侵权，应按照侵权获利确定损害赔偿数额，且因九某公司在《指挥官》游戏的实际发行过程中并未盈利，反而亏损近三百万元，不应承担赔偿责任。九某公司提交证据拟证明：1.2020年12月至2022年3月，在《指挥官》游戏运营时间内，九某公司所得分成收入为：（1）【微信-内购（安卓端）】分成金额7174337.4元（已扣减虎趣分成费用）；2.【微信-直充（ios端）分成金额为2480999.28元】；3.手Q（分成比例50%）分成金额为4542.78元。九某公司合计分成所得9659879.46元。2.2020年12月至2022年3月，在《指挥官》游戏运营时间内，游戏研发方虎某公司所得分成收入为：（1）【微信-内购（安卓端）（分成比例15%）】分成金额为2391445.8元；（2）【微信-直充（ios端）（分成比例15%）】分成金额为437825.64元；（3）手Q（分成比例50%）分成金额为4542.78元。九某公司提交证据拟证明：1.九某公司对《指挥官》游戏投入的流量推广费共计花费12513628.05元；2.九某公司在《指挥官》游戏的实际发行过程中并未盈利，反而亏损近三百万元。
（三）乐某公司、莉某公司所支出的维权费用
乐某公司、莉某公司主张在本案中的合理维权费用为50万元，为证明其在本案的维权支出，提交了公证费发票、律师费发票、委托代理协议等证据。经查，发票总金额超出50万元。
一审法院认为与裁判
一审法院认为，本案系著作权侵权及不正当竞争纠纷。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.《万国觉醒》游戏整体画面是否构成视听作品或其他智力成果；2.九某公司是否侵犯了乐某公司、莉某公司诉请保护的著作权；3.九某公司是否构成不正当竞争；4.番某公司与九某公司是否构成共同侵权；5.如构成侵权，九某公司、番某公司应当承担的民事责任。
一、《万国觉醒》游戏整体画面是否构成视听作品或其他智力成果
本案中，乐某公司、莉某公司诉请对《万国觉醒》游戏进行整体保护，包括游戏画面和游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系、界面的布局和具体内容、交互关系等，具体内容以比对文件为准。乐某公司、莉某公司主张《万国觉醒》游戏主要内容在游戏画面中呈现，构成《著作权法》第三条第六项的视听作品；如果视听作品不保护所呈现的具体规则设定，则应按第三条第（九）项的其他智力成果予以保护，避免因作品类型的差异导致其无法得到著作权法的保护。九某公司主张，《万国觉醒》游戏不具有独创性，不符合作品的构成要件，且用于比对的是游戏画面的静态截图，亦不属于视听作品。
（一）《万国觉醒》游戏整体画面构成视听作品
网络游戏是一种呈现复合形态的智力成果，既包括计算机软件程序部分，如服务器端程序、客户端程序，也包括游戏资源数据库部分，如文字、图片、音乐等。但网络游戏并不是直接以软件代码或数据库的形式展现给玩家，而是经程序调用各种游戏数据资源并加以运算处理后，以可视化的游戏画面进行呈现。网络游戏具有交互性，玩家可基于游戏画面所呈现的界面及内容，通过提前预设好的操控按键输入相关指令，游戏引擎收到操控指令后会按已编写的程序进行运算处理，最终再将处理结果通过游戏画面反馈给玩家。在游戏引擎自动处理过程中，其遵循的是开发者预先设定好的各种规则机制对玩家各种操控进行运算反馈，同时亦需相关配置文件和资源数据库的配合，通过调用、组合、配置游戏资源数据库中的图片、文字、动画、音乐，将反馈结果在游戏画面进行综合呈现。
游戏画面就是指游戏程序自动或者应游戏用户操作指令，实时调取游戏资源数据中的文字、图片、视频、音频等素材，借助技术设备实时呈现出的影像画面，通常伴有声音。游戏整体画面就是游戏运行后形成的全部游戏画面的整体，其通常由“动态场景画面”和“静态展示界面”两种形态组成：前者指在一定视角下游戏场景中发生的一系列过程事件的实时动态画面，展示了玩家控制的游戏元素与游戏场景中其他元素进行交互的动态过程；后者指以文字、数值、图案以及其组合等形式在游戏画面中进行展示向玩家传达特定游戏规则设定的画面状态，其通常表现为特定的窗口页面或操作界面，此处“静态”是指画面整体上保持不变，而非画面内容完全静止，如仍可呈现部分动画特效，而且展示游戏内容的过程并不排斥玩家的操控。动态场景画面与静态展示界面具有高度关联的融合特性，共同组成游戏画面表达。对于玩家而言，其感知一款游戏的内容主要就是通过游戏画面来实现。
《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。该条第六项规定的视听作品，其表达手段是有伴音或者无伴音的画面，表现形式是一系列视听画面。判断游戏画面是否构成视听作品，一方面看其是否具有独创性，另一方面看其是否以“一系列视听画面”的形式表达。对于游戏整体画面而言，其独创性可基于游戏制作过程及最终呈现的游戏内容进行判断。游戏制作主要包括策划、美工和编程三个阶段：游戏策划负责对游戏虚拟世界的整体规划，包括对玩法规则、数值体系、故事情节等游戏内容的具体设计，这一过程创建了游戏整体结构和各种玩法规则，对于游戏可玩性和趣味性意义极为重要；游戏美工按照策划文案对场景地图、建筑构件、角色形象、动画特效等美术素材进行设计，还包括设计用户操作界面，这一过程实际上是将游戏内容可视化；游戏程序员按照游戏策划对各部分游戏内容的结构安排、逻辑关系等要求，编写可被计算机识别执行的代码，预设游戏用户每一次操作指令可以调用的游戏素材，并组合以游戏画面的形式呈现给游戏用户。游戏制作过程还需选取或创作音乐、声效等素材，伴随画面形成综合视听表达。
本案中，涉案《万国觉醒》游戏作为即时策略类型游戏，玩家须通过建造升级建筑、招募训练部队、召唤培养统帅，生产采集资源、研发提升科技，来进行战斗争夺胜利。游戏画面中视听素材的选择与编排、画面与界面的衔接、画面与声音的配合，特别是把各种视听素材融合形成一个整体并将之转化形成连续动态画面的过程，均充分体现了游戏开发者富有个性化的取舍、安排、设计，符合创作性要求。《万国觉醒》整体画面呈现出动态场景画面与静态展示界面的高度融合，动态场景画面主要呈现行军、战斗等游戏内容，而静态展示界面则呈现建设、生产、研发等游戏内容，两者相辅相成。各种相对静态的界面会基于玩家操控进行跳转，呈现出不同的游戏内容及交互关系，如建筑相关游戏画面会应玩家的不同选择展现出不同的建筑功能界面及其内容，这些静态展示界面的跳转、变化及交互也成为动态画面的有机组成部分。与此相同，兵种、统帅、资源、科技、经济等相关游戏画面也均可随玩家操控展现出包含不同内容的界面及交互关系。《万国觉醒》游戏整体画面可随着游戏玩家操作进行各种转变、移动，画面内容连续变化，且画面之间相互衔接、串联并可呈现特定交互关系，整体上形成连续动态画面。游戏过程中，基于交互、切换形成的静态展示界面，也与动态场景画面衔接紧密、转换顺畅，并未割裂游戏整体画面的连续性。可否以静态截图进行侵权比对并不影响《万国觉醒》游戏画面本身的定性，九某公司也未否定该游戏画面本身所呈现的连续性，一审法院对其抗辩理由不予采信。
综上，涉案《万国觉醒》游戏整体画面，包括界面的布局和具体内容及交互关系，构成著作权法第三条第六项规定的视听作品。但需要指出的是，著作权法上以表现形式作为划分作品类型的基础标准，不同类型作品具有不同的著作权保护范围及侵权比对重点。视听作品是集合多种艺术表现的综合形式，最终表现形式为连续动态画面。与表现形式相对应的是表达内容，有些内容要素本身可能单独构成与视听作品不同性质的作品。因此，对视听作品的著作权保护限于画面表达，不能延伸至非画面内容。
（二）《万国觉醒》游戏画面与游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则设定的关系
首先，网络游戏通常具备四个基本要素：游戏机制、故事设定、美学表现、实现技术。游戏机制是游戏剥离美学、技术、故事设定之后所留下的一系列设定、体系、序列及对应关系，涵盖游戏结构、系统体系、数值策划等，是一款游戏中最核心的内容。游戏机制由规则衍生，能为一系列规则所描述。其可以是公开的，直接在游戏画面以文字、数字、图形、声音等形式展示给玩家；也可以隐藏在游戏运作过程中，等待玩家通过玩游戏过程中的互动反馈来发现。游戏机制以一定的运作方式将游戏目标、方法、规则联系起来，使得三者协调运行而发挥作用，帮助玩家与游戏交互并获得游戏体验。即，游戏机制是在达成游戏目标过程中显性与隐性的系统产物，可以理解为基于游戏交互设计内容存在的一套协调与平衡体系。各种游戏机制搭配组合给玩家带来多样性的游戏体验，产生不同的玩法。若将网络游戏整体视为作品，游戏画面就是其外在表现形式，玩家从其获知到作为核心内容的游戏机制及其对应的玩法规则，以及搭配的故事设定，游戏引擎及程序代码基于玩家操作指令，在技术上搭建起游戏机制及玩法规则得以实现的“桥梁”。本案中，乐某公司诉请保护的游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等一系列具体玩法规则设定，具体包括：游戏整体结构，建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济等六大核心系统及各系统内设定的一系列游戏元素，战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡等六种核心玩法及对应内容，上述结构、系统及对应的游戏元素和内容涉及《万国觉醒》游戏作为策略游戏的核心机制，乐某公司诉请保护的该等对象实际就是描述游戏机制的相关游戏玩法规则。
其次，游戏玩法规则实际内化于游戏开发者预设的软件程序，并在游戏程序与玩家的交互过程中以文字、图案、声音等形式组合对外叙述表达，其有多种表达形式。虽然游戏画面是其中一种综合视听表达，但其表达形式并不仅仅限于视听画面。需注意的是，游戏玩法规则能被视听画面具体表达，并不意味着其当然涵盖于游戏画面著作权的保护范围。游戏画面作为视听作品，系通过特定顺序的画面衔接和串联来表达某个孤立静止画面难以表达的内容，其独创性源于作者将各式作品或非作品的内容要素转化为连续动态画面的创作过程，而非来自于内容要素本身。对于游戏玩法规则范畴内已经形成独创性表达的内容，如其构成作品，也可能与游戏画面作为视听作品的独创性表达有所不同，两者应属不同性质的客体。若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，将超出游戏画面著作权的保护范围。
本案中，《万国觉醒》游戏相关玩法规则的具体设计既有视听表达，如建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济的平面图标、立体造型、动画特效等，但也存在非视听表达内容，如上述游戏元素的功能效果、数值属性、升级规则、序列顺序、体系结构等；后者虽然在游戏画面中通过了大量文字、数字、图形等方式进行了呈现，并成为游戏画面不可或缺的组成部分，但因其本质仍是描述游戏机制的相关游戏玩法规则，故不属于游戏画面著作权的保护范围。
（三）《万国觉醒》游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则的特定表达构成符合作品特征的其他智力成果
首先，著作权法不保护抽象的思想，只保护对思想的具体表达。网络游戏中对于玩法规则的具体设计可构成著作权法意义上的表达，进而受到著作权法的保护。区分游戏中相应的玩法规则属于思想还是表达，应看这些玩法规则是属于概括、基础、抽象的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品的特有游戏体验。但思想与表达之间往往不存在一条明晰的界线，区分思想与表达的过程，既涉及事实认定，更关乎价值判断。为实现著作权法鼓励作品创作和传播、促进文化科学事业的发展和繁荣的目的，思想与表达的判断重点应在于，该对象是否有足够广阔的创作表达空间，并在众多表达可能性中通过取舍、设计、编排等创作形成被充分描述的结构。通常情况下，游戏玩法规则从整体到细部存在较大的创作空间，若这种设计足够具体细致，尤其是形成被充分描述的体系架构，则应认为构成具有独创性的表达，受著作权法保护。
其次，涉案《万国觉醒》游戏作为一款即时策略游戏，其特点在于玩家可以对游戏中的各种建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济等体系和对应游戏元素按自己的策略进行建设、布置、调配、管理及统筹。为此，《万国觉醒》游戏已将相关游戏元素及体系结构对应的具体规则设定在游戏画面中以文字、数字、图形等进行了具体详细的呈现，以便玩家直观地了解所需操控的游戏元素的具体功能及作用，并在准确了解相关信息的基础上，让玩家可按自己的想法和智慧进行战略安排。在体系结构上，《万国觉醒》游戏设立了建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济等六大核心系统及战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡等六种核心玩法。每个系统及玩法均下设一系列具体元素，相关元素均具有一系列具体设定，元素与元素间还具有特定的对应关系，如建筑可建造的序列顺序、建筑与兵种的制造关系、建筑与资源的配置关系、兵种与兵种的克制关系等。而且，六大系统及六种玩法以及其分别对应下设元素及具体设计均在游戏画面中进行了充分具体的呈现。以建筑系统为例，玩家可以从游戏画面的具体界面中看到建筑系统分为经济类、军事类、装饰类三个类型以及各类型所包括的具体建筑元素，如经济类下的木材厂、采石场、金矿、农场、学院、仓库、联盟中心、商店、工人小屋、纪念碑、商战、驿站等，以及相关建筑可建造的先后顺序，如市政厅升级至12级才能建造金矿。显然，建筑系统的体系结构、序列关系及所包含的具体元素均在游戏画面中予以直接呈现。在具体元素设定上，以经济类建筑下的木材厂为例，玩家可以从游戏画面的具体界面及相关交互界面看到木材厂的文字介绍、功能说明以及具体功能的参数类型和具体数值，如“每小时木材产量400”“木材最大收取量4,000”“战力5”以及该建筑升级后的各等级对应参数数值变化规则，如“等级2每小时木材产量430木材最大收取量4,300战力11”“等级3每小时木材产量470木材最大收取量4,700战力18”等。显然，该具体元素的功能设定、数值策划及升级演进情况均在游戏画面中予以直接呈现。因此，就建筑系统而言，从整体结构到体系序列再到各元素的具体设定，相关游戏规则均直接在游戏画面中进行了具体详细的特定呈现。与此相似，《万国觉醒》游戏中其它系统及玩法相关的游戏规则也均直接在该游戏画面中进行了具体详细的特定呈现。
最后，游戏开发者通过游戏连续画面中的具体界面，将游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在玩游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。本案中，《万国觉醒》游戏的六大核心系统、六大核心玩法以及所对应具体元素构成了该游戏的核心机制，是该游戏核心智力成果的凝结，相关体系结构及玩法机制涉及到大量的具体游戏玩法规则设定，且已详细呈现在其所依托的游戏界面中。乐某公司主张作品比对的基础也正是呈现了从游戏整体结构到具体元素的游戏画面，其范围具体到了游戏界面具体布局、界面内容中显示的具体元素及元素组合体系以及被详尽描述的具体玩法。以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。著作权法保护的不是游戏玩法规则本身，而是对游戏玩法规则的具体表达。在本案中可表现为游戏整体结构、六大系统体系、六种玩法机制及其组合设计中具有独创性的表达部分。上述游戏智力成果具有独创性的表达部分虽在游戏画面中进行了充分呈现，但并不能纳入视听作品的保护范围。在现行著作权法下，亦难以将其纳入第三条第一至八项的作品类型，为对于该等符合著作权法保护要求的智力成果予以保护，有必要援引第三条第九项关于作品类型的兜底条款。
综上，一审法院认为，《万国觉醒》游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则的特定表达构成符合作品特征的其他智力成果。需指出的是，若将网络游戏视为一个整体智力创作成果，游戏画面是该智力成果的最终呈现形态，玩家感知到的智力成果内容就是游戏整体画面所呈现的内容。其中，动态场景画面和静态操控界面属于视听作品，画面中所呈现的游戏机制的特定具体表达属于符合作品要求的其他智力成果。同一智力成果可以有不同的表现形式，根据其中一种表现形式将其归入一类作品，并不意味着不可以根据另一种表现形式将其归入另一类作品，即同一智力成果可依观察角度不同，同时归属于两种作品类型。
（四）九某公司未能证明《万国觉醒》游戏的特定表达不具有独创性
本案中，九某公司主张，《阿瓦隆之王》《王国纪元》《战火与秩序》《列王的纷争》《部落冲突》《海岛奇兵》等六款游戏中的部分元素、系统及玩法等与《万国觉醒》游戏中的相应游戏内容相同，据此认为《万国觉醒》游戏没有独创性。乐某公司、莉某公司认可该六款游戏先于《万国觉醒》游戏发表。一审法院认定上述六款可以作为在先游戏进行比对，对此分析如下：
首先，策略类游戏中是以各种游戏元素及其组合所形成的体系架构来呈现游戏预设的玩法规则，比对需着眼于游戏机制设计层面的游戏元素组合体系，并最终落脚到游戏元素的具体设计，才能分析判断相关玩法规则的具体表现是否相同。九某公司所列举的在先游戏与《万国觉醒》游戏仅游戏类型、原则性玩法一定相似性，均处于极高的抽象层级，没有细化至某些特定具体的玩法规则的呈现方式，不足以否定《万国觉醒》游戏的独创性。例如，九某公司主张在先游戏当中也含有“建筑系统”“资源系统”“兵种系统”等体系结构。但具有相同名称并不足以认定对应系统的游戏机制及玩法规则相同或相似，系统体系及包含的元素在游戏设计上具有很大的创作空间。体系由其所包含的元素组成并对外表达，如果某一系统体系所包含的元素不同，则该具体的体系及其表达也自然不同。就“建筑系统”“资源系统”“兵种系统”构成而言，《万国觉醒》游戏的相关系统体系均包含了已细致具体到一定程度的游戏元素及其组合设计，如建筑系统分为3大类共计21种建筑元素，资源系统共计4大类83种道具，兵种系统共计4大类5小类20种兵种。九某公司未能举证任何在先游戏就任一系统已展现了上述具体设计。而且，《万国觉醒》游戏上述系统中的每个元素均具有特定的详细设定，如每个建筑元素均承载了具体特定的功能，有详细文字介绍及特定的界面表达，其功能亦通过具体参数类型、数值及等级变化予以展现，且特定建筑与其他特定游戏元素（如兵种元素、资源元素等）间亦创设有对应的组合搭配关系；资源元素、兵种元素的具体设计及呈现亦如此。就各系统的具体设计，九某公司未能举证任何在先游戏就任何系统及相应元素已展现了《万国觉醒》游戏中对应系统及相应元素的特有设计，无法否定《万国觉醒》游戏相关体系结构的独创性。
其次，就九某公司主张在先游戏与《万国觉醒》游戏相对应的具体元素，例如《阿瓦隆之王》游戏中的“兵营”元素与《万国觉醒》游戏对应“兵营”元素，两者除了名字相同以外，在该元素的功能机制具体设计上，如可训练的兵种类型、数量、效率及递进关系、解锁条件、有无特色兵种，以及对应具体兵种元素的设定、克制关系等具体规则表达上，两者完全不同。显然，两款游戏系就同一对象在游戏中创作了两个完全不同的游戏元素，对于相同对象的表达完全不同。九某公司未能举证任何在先游戏就任何元素已展现了《万国觉醒》游戏中对应元素的特有具体设计，无法否定《万国觉醒》游戏相关游戏元素的独创性。
再次，九某公司认为，《万国觉醒》游戏大量元素系对现实生活或历史上已有对象的还原，故该游戏不具有独创性。一审法院认为，表达对象的相同并不能否定表达本身的独创性。游戏开发不可能完全脱离现实生活和日常认知，游戏中当然存在大量现实或历史中已存在的事物，但关键在于开发者如何在游戏中再现了该等事物。例如，《万国觉醒》游戏统帅系统中的大量统帅是对于历史人物在游戏中的再现，但其系通过特性（三种类型）、稀有度（四种类型）、技能（每个统帅四种特有技能）、天赋（每个统帅三种天赋类型，每个类型九项具体天赋）、等级（经验值要求）、星级（特殊升级材料）等具体游戏设定来进行创作表达，上述设计并不是相关历史人物本身固有，而是游戏开发者所创造。此种对于现实和历史对象的游戏再创作具有很大的创作空间，需要游戏公司通过不断开发、迭代、测试游戏中具体的功能设定、系统体系、参数类型、具体数值以及相应的交互和对应关系来实现。《万国觉醒》游戏对于现实及历史对象的再创作所形成的特定表达具有独创性。故九某公司的该点抗辩主张一审法院不予采纳。
就九某公司将多款在先游戏组合后共同与《万国觉醒》游戏进行比较，进而否认其独创性的观点，一审法院认为，从游戏行业的现状看，策略类型游戏已存在多年，游戏公司在进行此类型游戏开发设计时，往往不会从零开始，而是在该类型游戏的基本规则上，进行选择、改进、组合及创新，创作形成其整体游戏机制，在此基础上形成具体的游戏元素及界面。如果对于公有领域、通用规则、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合后所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，能够达到区别于在先游戏的创作性特征，也属于具有独创性的新表达。本案中，《万国觉醒》经由乐某公司不断的开发、迭代、测试，最终以一个成熟完整的有机体形式出现并为玩家所感知，该有机体的元素与元素之间、元素与系统之间、系统与系统之间具有紧密结合关系，这种紧密关系本身也构成游戏独创性的体现。而且，九某公司所主张的在先游戏组合也无法直接呈现《万国觉醒》游戏相关具体设定。故九某公司的该点抗辩主张一审法院不予采纳。
最后，就九某公司主张的《万国觉醒》界面布局设计均为通用布局，如选项栏形状的位置、相关游戏内容展示区域的选择、操作按钮的摆放、地图显示区域等，且为功能性界面布局，不应受到保护问题。一审法院认为，手机游戏因其屏幕空间、玩家操作习惯所限，策略型游戏的界面常用设计中会出现下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮、展示区域居中并搭配文字、图标这样的布局，在战斗界面常用设计中也会出现下方为技能键的布局，故该部分内容会含有属于横屏手机游戏的常用布局设计、公有领域元素和有限表达。但本案中，乐某公司、莉某公司主张保护的并非该常用布局设计本身，而是以其游戏画面具体显示内容为基础，要求保护包括界面具体布局和内容在内的具体表达。从九某公司提供的六款在先游戏看，其举示的在先游戏所对应界面，在布局和内容的具体表达上，与《万国觉醒》游戏相关界面具有明显差异。可以说明，即使受到手机屏幕空间、玩家操作习惯以及通用设计的限制，在策略游戏各界面的具体设计上，仍存在足够的创作空间供开发者选择、编排、组合以形成其特有的独创性表达。故九某公司该点抗辩主张一审法院不予采纳。
二、九某公司是否侵犯了乐某公司、莉某公司诉请保护的著作权
（一）《指挥官》游戏与《万国觉醒》游戏构成实质性相似
第一，《指挥官》游戏在游戏机制设计层面的游戏元素组合体系上与《万国觉醒》游戏构成实质性相似。本案中，通过在案证据所显示的游戏内容进行比对，《指挥官》游戏的整体结构包括建筑（军事、经济、装饰三种类型及各类型对应的建筑物）、兵种（步兵、弓兵、骑兵、攻城单位四种类型及各类型对应的具体兵种）、统帅（优秀、精英、史诗、传说四种类型及各类型对应的具体人物）、资源（资源、加速、增益、其他四种类型及对应的具体元素）、科技（经济、军事两种类型及对应的元素）、经济（崛起之路、每日特惠、宝石商城、城市补给站、成长基金、超值礼包六种）等六大系统体系以及战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡等六种玩法，前述体系及玩法均包括各种对应的层级结构及具体游戏元素，与《万国觉醒》游戏的整体结构中六大系统和六种玩法均一一对应，各体系及玩法所包括各种对应的层级结构及具体游戏元素也均可一一对应，在游戏整体机制设计层面构成实质性相似。
第二，《指挥官》游戏在各游戏元素的具体设计上与《万国觉醒》游戏构成实质性相似。经比对，《指挥官》游戏中的具体建筑元素、兵种元素、统帅元素、资源元素、科技元素、经济元素均在《万国觉醒》游戏有相对应的具体元素，而且两者的设定在包括名称、文字介绍、功能、参数类型、具体数值、递进关系、对应关系等方面几乎完全一致。例如，两款游戏对应的“兵营”元素均从步兵单位训练容量、部队攻击力提升、战力三个参数类型进行描述，每个类型参数在各等级的数值亦完全相同，该单位均用于制造棍棒勇士、剑士、枪兵、长剑士、禁卫军五种兵种元素；而每一兵种又均从时代、攻击力、防御力、生命值、行军速度、负载、战力五个参数类型以及三个技能（如枪兵技能：密集阵型、方阵、圆盾）进行描述，每个类型参数的数值大小、技能的描述及设定也完全相同。又如，两款游戏中对应的“联盟中心”元素均包括30个等级，参数类型均包含等级、城市援军容量、可被帮助次数以及战力四种共计120个数值，而该120个数值两者也均相同。再如，递进关系上，两游戏均需要将“市政厅”升级至12级，才能解锁“金矿”；升级至16级，才能解锁“铁匠铺”等。整体比对而言，《指挥官》游戏在各游戏元素的具体设计基本是直接全盘照抄《万国觉醒》游戏相关元素设定，仅对个别元素名称做修改，如将“兵营”改名为“步兵营”，或对个别参数值做完全不影响游戏效果的微调，如将“兵营”的战力各等级数值从“42639、56331、74662、99434、133360、181634”在个位数调整为“42636、56328、74659、99431、133357、181631”，该等细微差异并不影响构成实质性相似。
第三，《指挥官》游戏在大量文字描述，甚至是笔误以及明显是开发者随意设定的数值上亦与《万国觉醒》游戏完全一致，足以证明其实施了全面的“换皮”抄袭。如前所述，《万国觉醒》已将各元素的功能在游戏画面中通过文字形式进行了大量展示，如建筑元素的功能及背景介绍、兵种元素的功能及背景介绍、兵种元素及统帅元素的技能介绍、科技元素的效果介绍等，而《指挥官》游戏在对应元素的文字介绍上均高度相同。例如，《万国觉醒》游戏中对“医院”的文字介绍为“除此之外，古罗马帝国，古代印度和古代中国都存在着形式不同但职能一致的医疗机构……”《万国觉醒》游戏中提及古罗马帝国、古代印度、古代中国三个并列概念时，错误地使用了逗号而非顿号，对该种标点符号的误用，《指挥官》亦与其完全相同。又如，在经济系统的充值奖励上，《万国觉醒》游戏表述为“继续充值获取1000宝石即可尽享极致回馈总价32300宝石您的城市发展需要大量的资源！”，《指挥官》游戏对应设置不但文字完全相同，在乐某公司开发时随意设定32300宝石数量上也完全一致。《指挥官》游戏相关内容与《万国觉醒》完全相同，远远超出合理范围，足以证明其抄袭的严重程度。
第四，《指挥官》游戏在界面布局、具体内容及交互关系的具体表达上与《万国觉醒》游戏构成实质性相似。本案中，就乐某公司、莉某公司所主张的六大体系及对应元素设计，以及六种玩法及对应呈现的比对均基于游戏画面，前述游戏内容也正是通过相应的游戏界面进行对外表达。比对中，双方均认可对应具体游戏元素的美术形象不同。但是，具体游戏元素的美术形象仅为相关游戏界面的部分要素。如前所述，《万国觉醒》游戏在相关界面布局、具体内容及交互关系的具体表达上，与九某公司举示的在先游戏具有明显差异，在功能按键设计及布局、操作入口选择及组合、界面显示元素设计及组合、整体色调及画面区域选择及安排、各界面衔接及转换等方面均具有显著特征。而《指挥官》游戏在相关界面设计上使用了《万国觉醒》游戏上述界面设计的显著特征，其虽更换了具体元素的美术形象，但整体界面效果仍呈现出与《万国觉醒》游戏的高度相似性。
第五，《指挥官》游戏在相关玩法的具体规则表达上与《万国觉醒》游戏构成实质性相似。如前所述，玩法本身是相对抽象的概念范畴，不属于著作权保护范围，但玩法的具体规则表达属于著作权保护客体。本案中，乐某公司、莉某公司并非主张对六种核心玩法进行保护，而是要求保护相关玩法在游戏中呈现出的具体规则的特定表达。《万国觉醒》游戏的战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡等六种核心玩法，在游戏机制层面与建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济六大系统体系及对应元素相互衔接，具体游戏元素的功能特性和游戏元素之间的耦合关系与该六种核心玩法彼此关联，构成交互影响的玩法系统，共同地描述了动态协调的完整游戏机制。同时，在游戏画面及相关玩法界面中，具体玩法机制通过界面元素进行呈现，玩家可以通过游戏画面所呈现各种要素感知该游戏交互设计内容及相应具体规则的特定表达。以战斗玩法为例，两款游戏中，玩家实力均通过战力和部队两个角度进行定义。战力均包括建筑战力、科技战力、部队战力、统帅战力四个维度，该等维度的变化又与建筑系统、科技系统、兵种系统、统帅系统的演进方式相互关联。部队均包括城内部队和城外部队两个维度，其又与兵种系统的兵种类型、数量等因素有关。而且，两款游戏战斗玩法相对应的游戏画面在界面布局、界面元素及内容、界面交互关系上亦高度相似。玩家对于战斗玩法所对应具体规则的感知就是通过开发者所设计的定义维度、关联关系及游戏界面具体内容所获得，而前述游戏画面及相关游戏元素及其组合所呈现的整体表达就是该玩法的具体规则所呈现的特定表达。如前所述，《指挥官》游戏在六大体系及所对应的具体元素上与《万国觉醒》游戏实质性相似，相关游戏界面布局、内容及交互关系亦实质性相似。故一审法院综合认定，两款游戏在相关玩法的具体规则表达上构成实质性相似。
（二）《指挥官》游戏实施了对《万国觉醒》游戏的“换皮”抄袭构成著作权侵权
“换皮”抄袭通常指在后游戏使用了在先游戏不同的美术形象，但游戏机制的特定设计上，如体系结构、数值设定、操作界面、玩法规则等方面，与在先游戏完全相同或实质性相似。如前所述，对于策略游戏而言，游戏机制设计层面的游戏元素的具体设计以及组合体系是一款游戏的核心内容，其存在错综复杂且数量众多的游戏机制设计，这些成套的机制设计环环相扣，牵一发而动全身。在先游戏开发者需要通过高投入的研发、测试、调整以及大量试错完善，以实现在游戏交互设计内容得到一整套协调平衡体系。其研发过程凝结了在先游戏开发者的巨大智力创作投入，是一款游戏最能体现其可玩性及游戏价值的部分，相当于游戏的“骨架”，而游戏元素的具体形象则相当于游戏的“皮肤”。在后游戏基于“换皮”抄袭，可大大减少游戏开发时的成本投入、缩短开发周期。本案中，双方当事人对于《指挥官》游戏晚于《万国觉醒》游戏上线没有异议，即《指挥官》游戏的开发者具有接触权利作品的条件。经前述比对，《指挥官》游戏在核心游戏机制及相关游戏界面上全面抄袭了《万国觉醒》游戏的特有独创性表达，仅将游戏的美术贴皮更换为另一款在先游戏《帝国时代》的美术元素，可以认定其实施了“换皮”抄袭行为，构成著作权侵权。
《著作权法》第十条第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；第十四项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，在画面表达上，《指挥官》游戏系统性地使用了《万国觉醒》游戏相关游戏界面设计的独创性内容，但对具体游戏元素的美术形象及对应动画特效、音乐效果进行了改变，玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别。但《指挥官》游戏前述画面呈现上的改变系在利用了《万国觉醒》游戏相关画面基本表达的基础上进行，该行为侵害了乐某公司、莉某公司就《万国觉醒》游戏画面作为视听作品所享有的改编权。在核心游戏机制上，《指挥官》游戏亦全面使用了《万国觉醒》游戏在整体游戏机制上的独创性内容，而游戏机制系通过游戏画面进行呈现，《指挥官》游戏在前述画面内容上所做的改变，因亦涉及到游戏机制的画面呈现，故亦改变了上述游戏机制的呈现方式。但该等改变是在利用了《万国觉醒》游戏核心游戏机制基本表达的基础上进行，该行为亦侵害了乐某公司、莉某公司就《万国觉醒》游戏机制所对应的玩法规则的具体特定表达作为符合作品特征的其他智力成果的改编权。若将游戏整体视为一个作品，游戏画面是其外在表现形式，而游戏机制则是其核心表达内容。《指挥官》游戏通过“换皮”抄袭全面使用了《万国觉醒》游戏在游戏机制及相关游戏界面上的独创性表达，仍构成对乐某公司、莉某公司就《万国觉醒》游戏所享有改编权的侵害。此外，《指挥官》作为一款网络游戏，九某公司通过互联网发行运营该游戏，向不特定公众提供、传播游戏内容，也侵害了乐某公司、莉某公司就《万国觉醒》游戏享有的信息网络传播权。
（三）九某公司主张的合法来源抗辩不能成立
本案中，九某公司主张，其在本案中的角色相当于实物商品的经销商，已经尽到合理的注意和审查义务，不应承担侵权责任。《著作权法》第五十九条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据若干问题的规定》第四条的规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。一审法院认为，九某公司不符合合法来源抗辩的适用情形，分析如下：
首先，合法来源抗辩中的被诉侵权产品应为对权利作品进行复制后所产生的复制品。本案中，《指挥官》游戏对权利游戏进行“换皮”抄袭，实施了侵害权利作品改编权的行为，其系改编作品，非权利作品的直接复制品。对于复制品的销售者而言，其在利用被诉侵权产品进行盈利时，是基于其上物权实施低买高卖行为赚取差价，而非基于其中著作权等知识产权所产生的价值直接盈利。本案中，根据九某公司提交的证据，其所赚取的不是差价，而是通过发行、运营游戏直接赚取与玩家充值相关的收入，不符合合法来源抗辩的适用情形。
其次，因复制品上往往同时承载着物权和知识产权，如果物权属于已经支付合理对价的销售者，而物上的知识产权属于制造者以外的其他权利人时，为避免善意销售者因侵害其他权利人的知识产权而遭受损害，才产生了合法来源抗辩。但涉案网络游戏本身不是有体物，合法来源抗辩应限于对作品有体复制件的销售，不包括网络游戏运营行为。
最后，在案证据可以证明《万国觉醒》游戏具有较高知名度，九某公司作为同业公司，理应负有相应的注意与审查义务。《指挥官》游戏计算机软件著作权登记证书显示的著作权人为亚某公司，微信小程序显示的游戏开发者为“开发者周五”，均非九某公司所称的案外人虎某公司。而且，《指挥官》游戏大量美术形象与案外游戏《帝国时代》相同，九某公司所提交的发行协议中亦未显示其游戏美术形象已取得《帝国时代》游戏权利人的授权。难言九某公司在发行、运营《指挥官》游戏时已尽善良注意义务。
综上，著作权的合法来源抗辩不得随意扩张适用主体及制度价值，九某公司该主张不符合合法来源抗辩的适用情形，一审法院不予支持。
三、九某公司是否构成不正当竞争
本案中，乐某公司、莉某公司主张九某公司通过对《万国觉醒》游戏进行“换皮”抄袭的方式实施不正当竞争行为，具体适用的法律依据为《反不正当竞争法》第二条的规定。同时，其亦明确优先选择著作权法进行保护。考虑到该被诉侵权行为与其在著作权侵权所指控行为相同，且本案已经根据著作权法对《万国觉醒》游戏予以保护，故一审法院不再适用反不正当竞争法对侵权行为重复评价。
四、番某公司与九某公司是否构成共同侵权
在案证据显示，番某公司为就《指挥官》游戏进行了客服与收款行为。乐某公司、莉某公司主张客户服务系游戏运营环节的重要组成部分，收款亦是网络游戏运营的目的，没有收款服务，就无法通过运营游戏获利，且自本案起诉直至被诉侵权游戏停服，番某公司从未停止上述行为。九某公司提供证据显示，其掌握了番某公司五万余条游戏充值数据。据此，一审法院认为，在网络游戏的运营过程中，番某公司提供的客服及收款服务构成运营行为的一部分，其通过被诉游戏亦直接获利，客观上与九某公司存在共同运营《指挥官》游戏的行为。
从主观过错角度看，共同实施行为主要包括三种情形：其一，共同故意实施的行为；其二，共同过失实施的行为，即基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失而造成他人的损害；其三，故意行为与过失行为结合实施的行为，即数个行为人虽主观过错程度不一，但各自行为相结合而实施的行为，造成他人损害的，也可以构成共同侵权行为。以上三种主要情形，具备其一，即可认定构成共同实施侵权行为。本案中，并无证据显示番某公司对《指挥官》游戏履行了合理审查义务，其就被诉侵权行为至少存在过失。对于乐某公司、莉某公司主张九某公司与番某公司共同实施侵权行为的主张，一审法院予以支持。
五、九某公司、番某公司应当承担的民事责任
（一）关于停止侵权
本案双方当事人均确认《指挥官》游戏在微信小程序现已停服下架，九某公司主张其已经停止对《指挥官》游戏进行开发、运营与推广的行为。但考虑到九某公司证据显示，《指挥官》游戏在微信小程序以外的手机QQ等渠道也曾运营，九某公司未提交证据证明其他渠道中《指挥官》目前的运营情况，为保护乐某公司、莉某公司的合法权益，仍有必要要求九某公司、番某公司停止其侵权行为。
（二）关于赔偿损失及合理开支费用的数额
根据《著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，乐某公司、莉某公司因被侵权所受到的实际损失难以计算，且其主张以九某公司、番某公司违法所得计算赔偿数额，故一审法院将根据在案证据确定被诉侵权游戏获利的数额，并在此基础上确定赔偿数额。
1.侵权获利计算期间
《指挥官》游戏微信小程序端自2020年11月19日开始公测，于2022年4月30日停服。尽管九某公司提交证据未能对《指挥官》游戏在微信小程序以外的其他渠道运营时间予以证实，但根据九某公司提交的证据，即《指挥官》游戏在微信小程序端与手机QQ端的收入账单、银行回单、付款单及发票，相应收入计算时间均为2020年12月至2022年3月，未超出微信小程序的公测与下架时间。据此，一审法院确定九某公司、番某公司侵权获利的计算期间为2020年11月19日至2022年4月30日。
2.赔偿数额
本案中，乐某公司、莉某公司主张应以九某公司、番某公司的违法所得数额及合理开支费用作为赔偿数额。为证明九某公司的违法所得，乐某公司、莉某公司提交了第三方网页信息并根据网页信息对违法所得进行估算。根据估算结果，乐某公司、莉某公司主张九某公司违法所得数额至少不低于1376万元，并要求赔偿损失1000万元及50万元合理费用。
根据九某公司的主张及提交的证据，2020年12月至2022年3月期间，扣减渠道费后，九某公司在微信-安卓端分成金额为7174337.4元，微信-ios端分成金额为2480999.28元，手机QQ端分成金额为4542.78元，合计9659879.46元；虎某公司在微信-安卓端分成金额为2391445.8元，微信-ios端分成金额为437825.64元，手机QQ端分成金额为4542.78元，合计2833814.22元。综上，扣减渠道费后，《指挥官》游戏在前述期间的收入合计12493693.68元；扣减渠道费前，《指挥官》游戏在前述期间的收入合计为18900365.6元。
本案中，经乐某公司、莉某公司申请，一审法院向腾讯公司要求调取《指挥官》游戏的收入数据、玩家人数数据及后台统计数据等相关信息。腾讯公司复函称未保存相关数据，无法协助提供。
对于渠道费、推广费的扣减问题，九某公司主张应当扣减腾讯公司渠道费及推广费。九某公司认为，其为《指挥官》游戏投入的流量推广费共计12513628.05元，本案应以侵权获利方式计算违法所得，因流量推广已产生过千万费用，其实际未因侵权获利，不应承担赔偿责任。乐某公司、莉某公司认为，著作权法中的违法所得并非侵权人侵权获利，在计算违法所得时不应扣减渠道费、推广费；即使认为可扣减，也应当扣减真实、合理的成本费用，本案中九某公司主张的推广费用缺乏证据支持，且存在大量不合理之处，不应进行扣减。推广费用的不合理之处包括：第一，九某公司投入过千万推广费用，却没有提供任何证据证明具体投放的广告内容、物料和记录，应当承担举证不足的后果；第二，九某公司证据中显示的广告公司收取款项无法与其主张的推广费用一一对应，无法证明实际投入于《指挥官》游戏的推广宣传；第三，九某公司证据显示三家广告公司收取的推广费用总金额就是支付给腾讯公司推广费用的总金额，等于三家广告公司收费推广却没有赚取一分钱利润，明显与常理不符；第四，按照九某公司主张，《指挥官》游戏总收入约1890万几乎均通过渠道费、推广费支付给了腾讯公司，亦不合理；第五，腾讯公司对法院调取《指挥官》游戏的后台相关数据的要求未反馈任何信息，但九某公司却提供了显示由腾讯公司保存的相关账单记录，相互矛盾，该证据缺乏公信力和证明力；第六，推广费用在时间上无法与游戏运营对应，推广费用数额明显超出合理投入范围。
一审法院认为，计算著作权法规定的违法所得时，应当扣减侵权行为人所实际支出的合理成本费用。在发行运营被诉侵权游戏时，服务器租赁费用、支付运营商的渠道费用等难以避免，且一般具有较为公开的标准，属于合理的成本费用。但就推广宣传费用而言，其支出是否在合理限度，侵权行为人应承担更高的证明责任。本案中，九某公司主张其推广费用过千万，但却仅提交了广告协议、银行回单与微信聊天记录，未能提交任何广告物料及投放记录证据。按常理而言，如此巨额的广告投放将会产生大量的痕迹，即使是按九某公司主张的信息流广告，广告商为向其说明广告投放效果、产生费用及完成结算，也需要向其提供投放监测所产生的相应数据与证明材料。九某公司未能就广告实际投放提交任何证据，无法证明其所主张的推广费的合理性。同时，根据九某公司提交证据，九某公司向三家广告公司支付推广费用后，该三家广告公司仍需另向腾讯公司付费才能实现广告推广。在该过程中，三家广告公司收取的推广费用与腾讯公司产生的推广费用总额相当，即三家广告公司在宣传、推广被诉侵权游戏过程中未赚取丝毫利润，明显有违常理。九某公司主张的推广费用金额已明显超出合理的投入范围，不符合商业逻辑。因此，九某公司未能提供足够证据证明推广费用的实际投入及合理性，本案的侵权获利数额不应扣减其所主张的推广费用。
对于九某公司提出的其与案外人虎某公司的收入分成问题，其认为《指挥官》游戏的收入款项由腾讯公司向其支付后，其又分成给案外人虎某公司，故应当扣减该部分分成。一审法院认为，涉案侵权行为所对应的获利数额应当由《指挥官》游戏的全部收入扣减合理成本费用确定。至于扣减合理成本费后的收入在九某公司与案外人间如何分成，不影响侵权获利数额的认定。因此，就九某公司关于侵权获利数额应当减去案外人虎某公司分成部分的主张，一审法院不予支持。根据在案证据，本案中，九某公司侵权获利数额确定为12513628.05元。
关于合理开支费用，乐某公司、莉某公司提交了公证费发票、律师费发票、委托代理协议等证据予以证明，乐某公司、莉某公司证据足以证明其为制止侵权行为已实际支付合理的开支费用。故对于乐某公司、莉某公司在本案中主张的50万元合理费用，一审法院予以支持。
综上，被诉侵权行为属于严重的“换皮”抄袭行为，侵害了乐某公司、莉某公司就《万国觉醒》游戏享有的著作权。根据法律规定，侵权人应当按照违法所得给予赔偿，并赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，乐某公司、莉某公司主张赔偿1000万元损失与50万元合理费用未超出提交证据所证明的侵权获利数额，诉请赔偿数额合理有据，一审法院予以全额支持。番某公司与九某公司共同实施侵权行为，应对此承担连带责任。
（三）关于消除影响
在案证据显示，已有玩家因《指挥官》游戏受到误导，《万国觉醒》游戏及乐某公司、莉某公司的商誉已经因侵权行为受到影响。考虑到被诉侵权游戏的持续时间、盈利规模，乐某公司、莉某公司诉请要求九某公司、番某公司刊登声明以消除不利影响的诉讼主张于法有据，一审法院予以支持，但对刊登范围予以调整。
综上所述，乐某公司与莉某公司诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项，《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九项、第十条第十二项、第十四项、第五十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、九某公司、番某公司立即停止开发、运营和推广《指挥官》游戏；二、九某公司、番某公司连续一个月在其官方网站显著位置刊登声明以消除影响，声明内容需由一审法院审核确定；三、九某公司、番某公司连带赔偿乐某公司、莉某公司经济损失1000万元以及为制止侵权行为而支出的合理费用50万元；四、驳回乐某公司、莉某公司的其他诉讼请求。如果九某公司、番某公司未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币84800元，由九某公司、番某公司共同承担。
本案二审期间，九某公司向本院申请律师调查令，调取腾某广告平台运营方北京腾某文化传媒有限公司或其关联公司与北京微某通联股份有限公司、海南润某网络科技有限公司、海南傲某传媒有限公司、江西傲某传媒有限公司、深圳市东某时代信息技术有限公司之间有关合作模式、返利情况等证据，本院依法予以准许。北京腾某文化传媒有限公司依令向本院提供其分别与海南润某网络科技有限公司、江西傲某传媒有限公司、海南傲某传媒有限公司、深圳市东某时代信息技术有限公司之间签订的《腾某广告-服务商合作协议》，并向本院复函称未保留相关数据，且北京微某通联股份有限公司实际未签署《腾某广告-服务商合作协议》，未完成平台服务商准入流程。
双方当事人向本院提交了新的证据材料，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。
九某公司、番某公司提交新的证据材料如下：
第一组：证据1-情况说明；证据2-授权证书。该组证据用以证明案外人海南傲某传媒有限公司、北京微某通联股份有限公司作为北京腾某文化传媒有限公司运营的腾某广告平台服务商，按照腾某广告平台相关政策，开展销售运营及客户服务工作，具体是代九某公司在腾某广告平台开户和充值，根据九某公司实际推广买量消耗的具体金额结算获得利润，其他广告服务商的获利模式亦是如此。
第二组：证据3-（2023）深罗证字第12306、12307号公证书，用以证明海南傲某传媒有限公司在腾讯流量推广平台为九某公司代开的账户中，九某公司为了推广《指挥官》微信小程序游戏自2021年5月13日至12月31日共计消耗了2666785.14元；证据4-（2023）深罗证字第12644、12645号公证书，用以证明海南傲某传媒有限公司在腾讯流量推广平台为九某公司代开的账户中，九某公司为了推广《指挥官》微信小程序游戏自2021年7月5日至12月31日共计消耗了1769175.5元；证据5-（2023）深罗证字第12300、12301、12304、12305号公证书，用以证明海南润某网络科技有限公司在腾讯流量推广平台为九某公司代开的账户中，九某公司为了推广《指挥官》微信小程序游戏自2021年5月19日至12月31日共计消耗了619401.1元；证据6-（2023）深罗证字第12302、12303号公证书，用以证明北京微某通联股份有限公司在腾讯流量推广平台为九某公司代开的账户中，九某公司为了推广《指挥官》微信小程序游戏自2021年3月19日至12月31日共计消耗了794347.41元。该组证据综合证明，九某公司在相应期间推广《指挥官》游戏共计消耗了5849709.15元，以半年的推广费用估测全年的流量推广费用则为11699418.3元。
第三组：证据7-网页截图，用以证明SLG游戏《小小帝国》《战火与秩序》都投入了巨额的宣传费用，如《战火与秩序》2020年投入了高达2.48亿元的推广费用，近三年累计推广费达到了7.33亿元；证据8-网页截图，用以证明SLG游戏生命周期长于其他类型移动游戏，想要获得更多的用户，需要持续、高额的广告投入；证据9-三七互娱网络科技集团股份有限公司2022年度财务决算报告，用以证明上市公司三七互娱2022年的营业收入为164亿元，而销售费用（推广费用）为87亿元，推广费用约占了营业收入的50%，可见运营SLG游戏需要投入巨额的推广费用。该组证据综合证明，九某公司为《指挥官》游戏在不到一年的时间内投入千万的推广费用属于合理范围。
第四组：证据10-《腾某广告-服务商合作协议》（海南傲某）、证据11-《腾某广告-服务商合作协议》（江西傲某）、证据12-《腾某广告-服务商合作协议》（海南润歌）、证据13-《腾某广告-服务商合作协议》（深圳东信时代），用以证明海南傲某传媒有限公司、江西傲某传媒有限公司、海南润某网络科技有限公司、深圳市东某时代信息技术有限公司系腾某广告平台的广告服务商，有权向广告主提供代充值服务。
第五组：证据14-江西傲某科技有限公司出具的《证明》，用以补强九某公司一审证据的证明力；证据15-海南傲某传媒有限公司出具的《情况说明》，用以补强九某公司二审证据的证明力。
第六组：证据16-《日耗2000万，莉莉丝〈万龙觉醒〉：国内预期不高？欲抢〈黑神话悟空〉〈魔兽世界〉PC流量》文章网页截图、证据17-《“赶了个晚集”的莉莉丝SLG难逃“赔本赚吆喝”》文章网页截图，用以证明莉某公司另一款游戏新上线时也进行大规模“买量”推广，甚至超过当期营收；证据18、-《幻象忍者》游戏投放“买量”结算单、证据19-发票、证据20-《幻象忍者》游戏利润统计表、证据21-工商登记，用以证明九某公司的关联公司深圳市倾城网络信息科技有限公司发行《幻象忍者》游戏，从2023年9月至2024年4月共计在腾某广告、哔哩哔哩广告、巨量广告、知乎广告平台共计买量推广花费56,848,938.73元，结合其利润情况，可见第一年运营游戏亏本。证据22-《SLG抢量有多烧钱？这款游戏一年花5亿、两年花8亿》文章网页截图、证据23-《SLG吸金太强了，壳木2020年净利润近5亿，暴涨229%》文章网页截图、证据24-《60款游戏半年流水曝光：壳木旗下SLG斩获18亿，冰川单款游戏月推广费7900万》文章网页截图、证据25-《SLG品类（一）：融合玩法创造新机遇》文章网页截图，用以证明SLG游戏往往需要进行大规模“买量”宣传，符合正常商业推广惯例。
第七组：证据26-《关于〈万国觉醒〉与在先游戏的比对意见》，用以证明《万国觉醒》游戏与在先游戏《阿瓦隆之约》《王国纪元》等游戏在玩法结构上等存在诸多相似之处，不具备独创性；证据27-网页截图，用以证明在先六款游戏《阿瓦隆之王》《王国纪元》《海岛奇兵》《战火与秩序》《部落冲突》《列王的纷争》均处于实际上线运营状态。
第八组：证据28-授权书，用以证明九某公司获得了《指挥官》游戏软著授权、运营授权、版号授权。证据29-微信小游戏上线指引截图，用以证明九某公司已经通过微信小游戏上线的审查。证据30-专项审计报告，用以证明九某公司主张为《指挥官》游戏“买量”推广的1200多万只占当年度营业成本的四分之一，全部广告支出占公司营业收入比例约13%。
乐某公司、莉某公司对上述证据质证如下：
关于证据1，不认可真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。该情况说明属于证人证言，在证人未出庭作证的情况下，不具有证明力。而且，该情况说明与九某公司一审证据相互矛盾，九某公司在本案一审时主张的广告服务商分别为北京微某通联股份有限公司、海南润某网络科技有限公司、江西傲某科技有限公司，不包括海南傲某传媒有限公司。
关于证据2，认可形式上的真实性、合法性，不认可关联性与证明目的。该授权证书显示北京腾某文化传媒有限公司授权的广告服务商是海南傲某传媒有限公司，且扫描授权书左下角二维码，跳转至腾某广告平台官方提供的签约服务商查询页面，查询结果显示北京微某通联股份有限公司、海南润某网络科技有限公司根本不是腾某广告服务商，没有能力提供相应服务，故若该证据真实可信，则九某公司的主张显系不实陈述。
关于证据3-6，认可公证书形式上的真实性、合法性，但不认可其反映的网页内容的真实性、合法性、关联性和证明目的。首先，公证处特意备注“本公证书仅对现场打开网页的过程进行证明”，并不担保网页的真实性和完整性；其次，相关网页截图中显示一些0元至万元不等的花费，但费用金额含义不明，如何结算、是否实际支付、向谁支付、结算时有无优惠均无法查证，九某公司也未提供汇总记录；第三，证据中显示的“落地页二维码”已经失效，跳转结果无法核实，不能排除九某公司使用《指挥官》游戏素材为其他小程序或游戏打广告的可能；第四，九某公司主张根据半年数据乘2可以反映全年数据，但证据3显示2021年下半年里只有6月至9月有投放记录，10月至12月几乎没有记录，证据4的数据趋势图更充分显示推广费用不是随时间线性变化的，而是一段时间内集中曝光、集中花费，故九某公司以个别月份的投放数量来推算全年数量并不合理。第五，九某公司在本案一审时主张通过江西傲某科技有限公司、海南润某网络科技有限公司、北京微某通联股份有限公司分别消耗的推广费用是860多万元、80多万元、300多万元，但上述证据汇总的数据与其差距极大。最后，上述证据多处显示“状态：审核不通过”或“未通过”，却仍然产生成千上万的“花费”，明显异常，合理的解释应该是九某公司虽想要投放广告却并未通过平台审核，故根本未产生相应费用。
关于证据7-8，认可形式上的真实性，但不认可实质上的真实性、合法性、关联性和证明目的。上述证据恰恰证明，即使在游戏行业中，九某公司主张的推广费用亦明显畸高。如证据7显示，《战火与秩序》和《AgeofZOrigins》两款游戏的推广费用分别占净收入大约34%、56%，本案中九某公司违法所得近1900万元，扣减约40%渠道服务费后仍约1100万，而九某公司所主张的推广费用高达1200万，与常理明显不符。
关于证据9，认可形式上的真实性，但不认可实质上的真实性、合法性、关联性和证明目的。该报告根本没有提及推广费用，九某公司故意混淆“销售费用”与“推广费用”，即使按照该报告的数据，销售费用也仅是营业收入的一半左右，推广费用占比只会更低，而九某公司主张的推广费用超过其净收入，明显不合理。
关于证据10-13，认可形式上的真实性，但不认可实质上的真实性、合法性、关联性和证明目的。首先，上述证据10、11、13显示的合同相对方是深圳市腾某文化传媒有限公司，与九某公司提交的北京腾某文化传媒有限公司出具的《证明》相互矛盾，两家腾讯公司是相对独立的不同法人，不能相互代替进行款项证明与确认。其次，证据10的合同签署时间为2021年9月13日，但九某公司二审证据3、4反映的通过广告代理商海南傲某产生费用的时间段为2021年5月13日至2021年12月31日，证据13的合同签署时间为2021年8月26日，但九某公司二审证据6反映的通过广告代理商深圳东信时代产生费用的时间段为2021年3月19日至2021年12月31日，换言之，在相应广告代理服务商尚未与腾某广告平台运营方签订合同时，就已经产生广告费用，明显有违常理。此外，上述证据11的合同签署时间为2021年8月26日，但九某公司一审证据显示其与江西傲某在2021年3月签署推广合同，5个月后江西傲某才成为腾某广告平台签约服务商，显然有违常理。第三，上述证据仅为合同，并非对账记录，无法证明九某公司推广《指挥官》游戏时所投入或消耗的实际费用，亦不能补强九某公司相关证据链条。在本案一审时，九某公司为证明1200多万推广费用提交的证据是3家公司开具的《证明》，但这仅仅是纸面数额，没有具体对账结算记录相互印证，而九某公司为证明涉案其他金额如虎某公司分成费用、玩家充值收入时，均提交了有据可查的对账单、微信聊天记录予以佐证，但推广费用却没有任何结算记录，显然违背其举证逻辑。最后，上述证据的第五条“费用结算”、第六条“返货/返点政策”表明腾某广告平台结算存在“返点”“让利”的情况，九某公司迟迟无法提供其花费推广费用的结算记录，也没有提供任何效果数据，平台显示的账面金额根本无法体现各方实际结算金额。
关于证据14、15，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。首先，上述证据仍然属于证人证言，在证人未出庭作证的情况下，该证据不具有证明力。其次，证据14与九某公司一审证据32实质内容完全相同，只不过是江西傲某科技有限公司将其在本案一审时出具的《证明》更改落款时间后重新作出，不构成二审新证据，也无法补强一审证据证明力。最后，证据15是海南傲某传媒有限公司声称九某公司从其处购买流量，与九某公司一审主张相互矛盾，两者至少其一存在虚假陈述，不足采信。
关于证据16、17，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。首先，该两篇文章从文章标题到文章内容，都充满了对乐某公司、莉某公司的恶意诋毁，极大概率是竞争对手恶意为之，或者是第三方媒体为博取眼球而编造的内容，与客观事实严重不符。其次，即便从文章内容来看，也只是评述游戏上线当月的特殊情况，而非游戏运营过程的长期情况，同时也恰恰说明游戏公司的“买量”投入远远低于收入。最后，该两篇文章也间接证明通过搜索引擎可以检索出大量《万龙觉醒》投放广告的痕迹，这恰恰证明如果有“买量”投入，互联网上一定存在相关的网页留存痕迹，然而在案证据却显示互联网上不存在被诉游戏的任何广告投放的痕迹，可见九某公司所声称的“买量”投入不是客观事实。
关于证据18-21，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。乐某公司、莉某公司没有参与相关游戏的买量结算，无法确认真实性、合法性。即便从该证据的内容来看，也说明“买量”投入必然有相应发票，但本案中九某公司根本没有提供《指挥官》游戏的所谓“买量”投入的发票，甚至都没有结算单等用以核实投放情况的材料。
关于证据22-25，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。首先，该组证据均系公众号文章，经核实原文，其中大量配图、数据等被九某公司故意隐去，文章严重不完整，不具有真实性。其次，即便是九某公司刻意节选后的文章内容，提及的个别游戏特例，不具有代表性，无法证明行业的整体情况。最后，文章内容恰恰表明，除了极个别的原创爆款游戏外，鲜有超过千万推广费的情形，“买量”通常会在游戏上线之初的1到2个月时间集中投入，且占收入比例极小。例如，《列王的纷争》游戏流水为2.6223亿元，但推广费用为0；《战火与秩序》收入5.59亿元，推广费用仅为1.09亿；《AgeofZOrigins》收入17.89亿元，推广费用仅为3.92亿元。因此，游戏行业的现状是“买量”投入费用远远低于收入，即便SLG游戏也是如此。
关于证据26、27，真实性、合法性予以认可，关联性与证明目的不予认可。证据26属于九某公司单方提出的比对意见。证据27显示的在先游戏是否仍在运营与本案待证事实毫无关系，相关下载页面也不能反映游戏内容具体情况。
关于证据28，对其中国家机关批复文件的真实性、合法性、关联性予以认可，对其中包括软著授权、运营授权、版号授权的真实性、合法性、关联性不予认可，也无法达成其证明目的。首先，游戏版号审批是行政许可事项，在任何情况下都禁止以转让或授权许可的方式去使用，而该证据中所谓的《版号授权书》明显违法，即使真实性没问题，也不能产生行政许可转让的法律效力。其次，根据九某公司的主张和证据，本案被诉游戏是由案外人虎某公司开发，2020年8月26日在微信注册名称为“战谷”的小程序游戏，后改名为“帝国纪元”，而经查询虎某公司确实于2020年9月24日就一款名为“帝国纪元”的游戏软件进行著作权登记，由此可见，案外人亚某公司于2016年开发完成、2017年通过审批且早几年运营的《指挥官》游戏（以下简称亚亨《指挥官》游戏）与本案被诉游戏根本不是同一款游戏。亚亨《指挥官》游戏与本案被诉游戏的开发主体及软著登记均不同，结合两款游戏类型、画面风格、主题背景差异巨大，不可能是同一款游戏或者后续改版。最后，根据我国网络游戏出版发行的管理制度要求，已经批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片视为新作品，要依其所属类别重新履行相应审批手续。即使九某公司取得了亚亨《指挥官》游戏的著作权及运营权，但本案被诉游戏是在该游戏上的大幅改版，也应按新作品重新申请版号，否则仍为非法出版物。综上，九某公司自始至终不能提供以其名义就本案被诉游戏经国家机关审批通过所核发的游戏版号，其以直接套用或者非法买卖其他游戏版号的方式发行、运营被诉游戏属于XXXX行为。
关于证据29，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。从该证据内容来看，微信官方仅作形式审查，所要求的材料都是小程序申请者自行提交的材料，而且相关检查报告及声明都是自查报告及自我声明即可，故通过所谓的微信小程序上线审查，根本不能证明本案被诉游戏具有合法版号。
关于证据30，均不认可真实性、合法性、关联性和证明目的。从该证据内容来看，严重不完整且与本案被诉的《指挥官》游戏缺乏对应性。审计人员在审计相关费用时，必须审核对应发票，才可能将其纳入成本核算，然而九某公司就其主张的流量推广费用从未提供任何对应发票，可见《指挥官》相关支出肯定不会纳入该审计报告。
乐某公司、莉某公司提交新的证据材料如下：
第一组：证据1-国家新闻出版署行政审批事项清单，来源于国家新闻出版署官网，用以证明游戏版号审批属于行政许可，版号禁止买卖、转让、出借等。
第二组：证据2-亚亨《指挥官》游戏审批结果、证据3-亚亨《指挥官》游戏版号查询结果、证据4-亚亨《指挥官》游戏批文号、版号查询结果，分别来源于国家新闻出版署官网、游戏工委官网、17173网站，用以证明亚亨《指挥官》游戏于2017年2月23日通过国家新闻出版署审批，其批准文号为新广出审〔2017〕1821号，出版物号为ISBN-978-7-7979-5331-3，亚亨《指挥官》是一款即时策略类塔防游戏，画风Q版，游戏背景为未来科幻，其与九某公司《指挥官》在游戏类型、画风、背景、游戏内容上完全不同，是毫不相干的两款游戏。
第三组：证据5-《10款新游寻投资发行渠道合作》微信公众号文章、证据6-亚亨《指挥官》游戏介绍、证据7-亚某公司及其《指挥官》游戏介绍，分别来源于GameRes游资网、游6网、游戏鸟网站，用以证明九某公司在未经国家新闻出版署审批通过的情况下套用亚亨《指挥官》游戏版号非法运营被诉游戏，即被诉游戏系非法出版物，其所谓的推广费系基于XXXX，不具有合法性及正当性，不应作为合理成本予以考量。
第四组：证据8-亚某公司软件著作权信息查询结果，来源于天眼查网站，用以证明亚某公司2016年8月取得《指挥官》游戏软件著作权，该游戏并非本案被诉游戏，九某公司一审证据1系该份软著登记证书，即表明其自认套用亚某公司软件著作权登记、批准文号及版号。
第五组：证据9-《中国20强（上市）游戏公司2022年财报分析：营收结构优化，市场竞争进入白热化》，来源于易观分析微信公众号，用以证明2022年中国20强游戏公司中，15家游戏公司营销费用率均未超过30%，其中一半未超过20%，推广费普遍呈下降趋势；相反，研发费用大幅提高，游戏公司更注重研发投入打造优秀内容，而非巨额“买量”。
九某公司、番某公司对上述证据质证如下：
对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，国家新闻出版署审批事项清单与涉案游戏无关。对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，亚某公司作为《指挥官》游戏的著作权人，其有权将《指挥官》游戏授权给九某公司运营。对证据5、6、7的合法性予以认可，对真实性、关联性不予认可，相关文章未注明作者等，并非出自亚某公司，真实性无法核实。对证据8的合法性予以认可，对真实性、关联性不予认可，是否真实有待进一步核实。对证据9的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，推广费所占比例大小并不意味着广告投入金额的多寡。
本院对双方当事人提交的证据材料审查认证如下：
九某公司、番某公司提交的证据1、14、15是案外人出具的《情况说明》《证明》等，本质上属于证人证言，其内容与九某公司于本案一、二审相关主张和庭审陈述不一致，乐某公司、莉某公司对证言的真实性提出异议，经本院释明后，当事人仍不申请证人出庭作证，故相关书面证言证明力较低。证据26、27属于九某公司、番某公司围绕《万国觉醒》相比在先游戏是否具有独创性提出的单方意见，不属于证据，本院将结合本案事实认定需要对该意见予以评判。证据28涉及多份授权书，以及国家新闻出版广电总局文件、函件，还有案外人亚某公司、深圳市阿某信息技术有限公司营业执照副本等，本院对于国家机关出具文件的真实性予以核实和采信，对于其他证据材料是否予以采信将结合本案事实予以评判。经核九某公司、番某公司提交的证据2、3-6、7-9、10-13、16-25，29-30，乐某公司、莉某公司提交的证据1-9，符合形式上的真实性、合法性，且与本案待证事实具有一定关联性，至于其证明力及能否达成证明目的，本院将结合本案事实予以评判。
本院查明
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：
（一）关于实际支出的流量推广费用的证据情况
案外人北京腾某文化传媒有限公司依照本院作出的律师调查令，向本院提供其分别与海南润某网络科技有限公司、江西傲某传媒有限公司、海南傲某传媒有限公司、深圳市东某时代信息技术有限公司之间签订的《腾某广告-服务商合作协议》。该协议第五条第一款约定，广告费采用预付费方式，广告代理商需保持服务商账户及子账户内余额充足并及时付费；广告的投放次数、点击次数、曝光次数等数据，以及服务商与子客的绑定时间、解绑时间、绑定期间的消耗数据等与使用腾某广告服务有关的数据均以乙方（北京腾某文化传媒有限公司）后台统计数据为准；如涉及视频CPM类型的广告投放，其效果数据结果以乙方的效果数据为准，或以甲方确认的且通过乙方技术认证的独立第三方广告效果数据监测公司的效果数据为准。该协议第五条第二款约定，乙方收到款项后，仅向甲方（广告代理商）开具发票，不向甲方子客或任何其他第三方开具，代理商依照其与子客约定，自行为子客账户充值并向子客开具发票。该协议第六条约定，乙方根据业务发展需要，独立自主制定或调整各类返货/返点政策（包括但不限于返货/返点政策种类、计算、适用、发放、罚没规则等），具体返货/返点政策的制定及调整以乙方最近一次的通知内容为准，且各方据此执行。
本案庭审过程中，本院多次询问九某公司为何不提交其与广告代理商之间围绕实际支出的流量推广费用的效果数据、结算单、发票等直接证据，其诉讼代理人一开始回复称没有保留发票等相关证据，后改口称需在庭后向当事人核实情况。本案二审法庭辩论终结后，九某公司诉讼代理人向本院邮寄《关于广告费发票的说明》及多份发票复印件，仅供本院审查参考。上述多份发票的开票金额、时间与九某公司一审提交的银行回单均不能对应，也不能表明与本案被诉游戏推广费用的对应关系，且无相关效果数据、结算单予以佐证。直至本案终审判决时，九某公司仍不提交其与广告代理商之间的结算明细单据等直接证据。
此外，根据九某公司、番某公司提交的二审证据18-21，九某公司关联公司深圳市倾城网络信息科技有限公司为《幻象忍者》游戏购买流量推广服务时，存在相关结算单、发票等证据，且结算单上明确记载了优惠返点折扣的情况。
（二）关于被诉侵权游戏版号的有关情况
本案被诉《指挥官》游戏于2020年8月26日注册的小程序最早名叫“战谷”，于同年9月21日改名为“帝国纪元”，于同年11月3日改名为“指挥官”，于同年11月19日以“指挥官”名称上线公测。该小程序游戏后台显示的开发者为“开发者周五”。
根据《国家新闻出版署行政审批事项清单》记载，其中27053项目明确“出版国产网络游戏作品审批”为行政许可。根据国家新闻出版署官方网站的游戏审批查询结果，以及中国音像与数字出版协会游戏工委官方网站（游戏产业网）的游戏版号查询结果，名称为“指挥官”的国产网络游戏出版单位为上海同济大学电子音像出版社有限公司，著作权人为深圳市亚某网络科技有限责任公司，运营单位为深圳市阿某信息技术有限公司，审批文号为新广出审〔2017〕1821号，审批时间为2017年2月23日，游戏版号为ISBN-978-7-7979-5331-3。
根据17173网、GameRes游资网等游戏资讯网站记载，深圳市亚某网络科技有限责任公司在2017年已经上线名为“指挥官”（软件著作权登记原名“地球保卫军”）的移动游戏，该游戏为即时策略类塔防游戏，画面偏重Q版（漫画风格），游戏背景为未来科幻主题，与本案被诉的《指挥官》游戏明显不同。九某公司在本案一审答辩时提交的第1396587号计算机软件著作权登记证书记载，游戏开发完成日期为2016年6月1日，权利取得方式为“原始取得”。但根据九某公司提交的其与虎某公司之间的小游戏独家发行代理框架协议的“合作声明”条款记载，虎某公司自主研发HTML5游戏（指本案被诉游戏）软件产品并享有该软件的全部著作权或完整授权，未记载存在其他著作权人。
根据九某公司、番某公司于本案二审提交的软著授权书、运营授权书、版号授权书、版权授权书等，九某公司、亚某公司、深圳市阿某信息技术有限公司之间对于上述亚亨《指挥官》游戏的软件著作权、运营权及版号等进行交叉授权，而无论授权方是否拥有相应版权、版号等，所有授权内容几乎一致，但授权双方具体合作模式不明。各份授权书中均记载“具体合作模式以双方签署的协议为准”以及授权方联系电话，但九某公司并未提供相应协议。乐某公司、莉某公司当庭指出并经本院查核，通过上述授权书中的授权方联系电话添加微信并查看其朋友圈，几乎均为买卖游戏版号的推广信息。
本院认为
本院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：第一，九某公司、番某公司是否侵犯乐某公司、莉某公司诉请保护的著作权？第二，九某公司、番某公司被诉行为是否构成不正当竞争？第三，一审判决确定的赔偿责任是否合理？
一、九某公司、番某公司是否侵犯乐某公司、莉某公司诉请保护的著作权
本案中，乐某公司、莉某公司主张《万国觉醒》游戏整体（包括游戏画面和结构、系统体系、数值策划及对应关系）受到著作权法保护，《指挥官》游戏照搬照用《万国觉醒》游戏整体结构、六大系统、六种玩法以及游戏界面设计，并认为上述特定的游戏内容构成符合作品特征的其他智力成果。一审法院认为，《万国觉醒》游戏整体画面构成视听作品，而游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等属于玩法规则的特定表达，构成符合作品特征的其他智力成果，《指挥官》游戏对《万国觉醒》游戏的“换皮”抄袭构成著作权侵权。九某公司、番某公司上诉认为，乐某公司、莉某公司主张保护的游戏内容不符合作品的构成要件，不应受到著作权法保护。对此问题，本院认为，此节争议实际上就是电子游戏（玩法）规则设计能否获得著作权法保护的问题，具体分析如下：
首先，根据涉案游戏特征和当事人主张，确定本案诉请著作权法保护的对象。电子游戏是随着计算机硬件和软件技术发展而出现的供玩家（用户）游玩（操作）的文娱产品，可玩性是必要特征，其中必然存在一定的玩法规则设计。所谓游戏玩法规则，是指玩家玩游戏的方法或规则，即游戏开发者预设的实现游戏目标的基本方法，以及引导或限制玩家和非玩家角色（NPC）在游戏内活动的一系列目标、障碍、奖励、惩罚等约束条件的统称，而若干关联的玩法规则可以组成相对独立的玩法机制设计。不同类型游戏存在不同的基础、核心玩法和机制设计，应当结合涉案游戏的类型特征，明确诉请著作权法保护的具体游戏内容。具体到本案中，乐某公司、莉某公司主张保护的《万国觉醒》游戏内容，是以一系列游戏元素为基础所构建的各大系统及相应玩法：其中，所谓游戏元素是指能发挥相对独立游戏效果的基本单元，如游戏中的建筑元素、兵种元素、统帅元素等；所谓游戏系统是指由一系列同类型游戏元素构成的集合，如由全部建筑元素所构成的建筑系统，往下还可细分经济、军事等若干子系统，而往上则是由建筑、兵种、统帅、资源、科技、经济六大系统所组成的游戏整体结构；所谓游戏玩法是指操控、安排、布置、调配各种具体游戏元素的规则体系，如《万国觉醒》游戏中就包括战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡六种核心玩法。因此，本案所涉的战争策略模拟游戏（SLG），可以理解为游戏开发者参照现实世界不同文明势力探索、发展、崛起、战争、征服等过程所创建的模拟环境，在该虚拟场景中设定（设计或定义）有多个不同属性及具体赋值的建筑、兵种、统帅等游戏元素，并在此基础上延展设定有元素与元素、元素与系统、系统与系统之间协同和耦合的网状脉络结构体系（简称“游戏元素组合体系”）。综上，乐某公司、莉某公司主张保护的游戏内容其实就是游戏元素及其组合体系的具体设计。
其次，一审法院组织双方当事人对《万国觉醒》与《指挥官》两款游戏具体内容进行比对，并认定两者整体结构、系统、玩法、界面布局设计等方面基本相同。九某公司、番某公司对此没有提出实质异议，仅主张《万国觉醒》游戏不具有独创性，为此向本院提交了《关于万国觉醒与在先游戏的比对意见》。但是，该意见主要比对一些基础玩法框架或游戏元素分类上的异同，且与乐某公司、莉某公司主张保护的游戏内容并不对应，明显缺乏理据，本院不予支持。根据本案查明事实，《指挥官》是《万国觉醒》的“换皮”游戏，两者相似的主要部分不在于连续动态画面，而在于游戏玩法层面的机制设计；《万国觉醒》游戏整体画面呈现连续动态画面的特征，一审法院将其认定为视听作品，并认为视听作品著作权保护范围不能涵盖游戏玩法规则，符合事实和法律规定，本院予以认同。但是，一审法院认为《指挥官》游戏系统性使用了《万国觉醒》游戏界面设计的独创性内容，并在此基础上进行改变，侵犯了视听作品改编权。对此本院认为，从两款游戏的连续动态画面整体来看，其中的美术形象、图标及动画特效等大多已被替换，即使比对游戏（用户）界面，相似之处也在于界面中各功能区域的布局设计。而由于手机游戏屏幕操作空间十分有限，游戏界面布局设计主要考虑显示直观、操作便利等功能性、实用性需求，大多也是通用、常规的设计，该部分相似情况不应作为视听作品著作权侵权判断的主要考量因素。一审法院该认定实际上将游戏界面布局设计作为视听作品的基本表达，最后又将游戏玩法相关的实用功能设计涵盖至视听作品著作权保护范围，存在不当，本院予以纠正。
综合上述分析，并结合双方当事人争议问题，本案关于著作权侵权认定的关键在于《指挥官》游戏使用的《万国觉醒》游戏内容是否构成表达以及构成何种作品等问题。对此，本院重点考虑以下三个方面：
其一，游戏元素及其组合体系属于游戏玩法层面的机制设计。乐某公司、莉某公司主张保护的六种游戏玩法显然属于玩法机制设计，此不赘述。六大游戏系统中，资源系统主要涉及游戏内金币、石料、木材、食物等基本资源及增益、加速等辅助设计，故游戏资源方面的设定属于游戏玩法机制设计；科技系统主要涉及“科技树”体系结构和各项科技能力的解锁条件、升级效果、演进方式等，也属于游戏玩法机制设计；至于两款游戏的经济系统，主要涉及玩家充值消费等游戏产品实现盈利的商业模式，甚至不属于游戏玩法范畴。乐某公司、莉某公司主张，建筑、兵种、统帅等游戏元素不属于游戏玩法，而是对玩法规则的具体表达。对此本院认为，以《万国觉醒》游戏中“棍棒勇士”这一兵种元素为例，除了用以指代的名称“棍棒勇士”以外，游戏开发者通过“时代（石器时代）、攻击力（62）、防御力（120）、生命值（120）、行军速度（85）、负载（7）、战力（1）”这7个属性及相应赋值对该兵种元素进行设定，同时也设定了“密集阵型”“蛮力”这2个兵种特性，此外还设定与其他游戏元素、系统相互作用的协同和耦合关系，比如兵种克制关系（步、弓、骑兵种循环克制）、生产条件（在兵营建筑中消耗食物、木材资源并经过特定时间完成训练或者消耗充值货币“红宝石”立即训练）、属性增强（升级科技系统中的“炼铁术”可提升攻击力）等。上述种种设定是游戏开发者对这一兵种元素本身性质、能力及其在系统整体中地位、作用的构思，是用于引导或限制玩家操控、安排、布置、调配各种具体游戏元素的规则体系的一部分，并最终服务于构建战斗、生产、采集等各种游戏玩法。简而言之，乐某公司、莉某公司主张保护的建筑、兵种、统帅等游戏元素实际上还是基于实现游戏玩法而非文学、艺术、科学美感所设计，也属于游戏玩法机制设计。
其二，受著作权法保护的只能是对游戏玩法规则的独创性表达而非其本身。作品是沟通作者内心世界和客观外部世界的桥梁，其所思所想必须以一定形式表现出来，才能被他人感知和欣赏，才能被复制和传播，才能受到著作权法保护。基于游戏可玩性和趣味性，有些游戏玩法规则被刻意隐藏有待玩家探索和发现，有些以一定表现形式对外叙述表达，而无论是否被直接表达或呈现，都可能被玩家感知。但是，“能否被玩家感知”从来不是思想与表达的判断标准，所谓“具体到一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验”也不足以判断其属于表达。思想与表达的分界不以是否足够具体为标准，好比绘画大师在脑海中对竹子每一处细节都具体构思好，以至于“胸有成竹”，也不能认为他“胸中的成竹”就是作品的表达。虽然在物理上不可能将作品的思想与表达截然分开，但在观念上进行区分是有必要的，不能将“表达”和“被表达的对象”（思想、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案等）混为一谈。由于本案所涉游戏元素及其组合体系就是游戏玩法机制设计，本质上属于思想、系统、处理过程、操作方法之类，即使再具体、详细、复杂、精巧甚至富有创意，反映了游戏开发者对于虚拟游戏世界从细部到整体的所有构思，也不是著作权法意义上的表达。
其三，将电子游戏整体或玩法规则的特定表达认定为“符合作品特征的其他智力成果”并不妥当。现行著作权法规定有兜底性质的“其他智力成果”，这是因为技术的发展可能产生作品的全新表现形式，法律制度为未来可能出现的新作品类型保留空间，使著作权的保护范围更好地适应经济社会的发展。著作权是一种绝对权，作品类型范围的扩张将深刻影响他人行为自由与法律责任“此消彼长”。著作权法明确列举的作品是在长期的制度发展和司法实践中类型化并被国际社会普遍认可的著作权客体，不同类型作品的权利内容、保护期限、权利限制、侵权判定方法有所区别，相应法律条款相互联系和配套，具有体系协调性。在尚未形成普遍共识的情况下，应当特别审慎适用法律兜底条款，且要充分考虑制度体系整体协调，以免导致“顾此失彼”。只有在当事人主张的智力成果难以归入著作权法第三条第一项至第八项列举的作品类型，而又确实属于著作权法予以保护的独创性表达时，才有依据兜底条款认定为“符合作品特征的其他智力成果”的必要。从性质、功能和表现形式上来看，电子游戏就是开发者按照一定的功能需求、逻辑步骤进行编码，并利用计算机图形技术构建出的虚拟环境，其本质是提供给玩家进行游戏的计算机软件。游戏玩法规则相当于其他计算机软件中为了处理特定问题所设计的“问题-操作-反馈”式样的解决方案，玩家按照一定的玩法规则（解决方案）实施操作（输入指令）并获得相应反馈（输出画面）。通常情况下，电子游戏的玩法规则可通过多种表现形式予以表达，如以文字形式为主的游戏策划文档、以代码化指令序列为表现形式的计算机程序、以活动图像为特征的连续动态画面等——只不过对于普通玩家而言，电子游戏整体或最终的表现形式一般就是连续动态画面。当然，电子游戏的组成部分或制作素材也可能以文字、美术、音乐、图形等表现形式存在。由此可见，无论是从电子游戏（或其程序、画面）的整体来看，还是从游戏玩法规则的特定表达来看，都能在著作权法第三条规定中找到对应表现形式的作品类型。但是，无论是从整体还是部分来看，电子游戏都没有以新的创作手段产生新的表现形式，如果将其认定为“符合作品特征的其他智力成果”，那么按照同样的逻辑，也有必要将商业管理、科学计算等其他用途的软件作为兜底类型的作品予以认定，如此“舍近求远”显然不妥。
最后需要指出，对于当事人诉请保护电子游戏的合法权利或利益，要按照法律制度原则和适法逻辑，选择真正有利于产业创新发展和良性竞争的司法路径。如上所述，本案当事人诉请保护的游戏元素及其组合体系属于游戏玩法机制设计，本就不是著作权客体，作品权利保护模式可能“过犹不及”。一方面，著作权法的立法目的在于激励尽可能丰富的作品创作和传播，促进文化和科学事业的发展和繁荣。基于同样的游戏玩法设计而创作更多的外在表达（程序、画面、音乐、美术等），为消费者提供“百花齐放”文娱产品选择，本就是法律制度鼓励产业繁荣发展的应有之义。游戏玩法规则更接近于操作方法或技术方案，如果认定游戏开发者对特定的玩法机制设计享有著作权，实际上赋予其“垄断”一定范围的玩法规则的权利，但相比于授予专利权需要经过申请和审查程序，著作权自作品创作完成即可享有且保护期限远远长于专利有效期限，实际上是以绕过专利授权审查的方式提供了相当甚至强于专利权保护的效果。另一方面，对于电子游戏产业而言，玩法规则的创新呈现累积、融合和迭代的特点，很大程度上依赖于不同游戏玩法设计的相互借鉴、模仿和竞争。不容忽视的是，即使是诉请保护的电子游戏，往往也存在一些借鉴、模仿更早期的游戏玩法设计的情况，有些贡献源头难以查证，有些则具有公域属性。如果没有充分考虑产业发展需要和创新规律，简单按照作品视角划定权利边界，侵权比对环节再稍有不慎，笼统将表达性要素和实用性要素“混杂一体”，那么很可能会对游戏玩法规则提供超出创新者贡献应有的保护强度和范围，所谓的游戏玩法规则著作权保护可能从保护“在先创作者”异化为保护“在先诉讼者”。如此一来，众多后继的游戏中小开发者要么彻底放弃同一题材玩法的跟进创新，要么面临随时可能被诉的“人人自危”的法律风险，最终将极大损害游戏产业整体的创新动力和市场活力。因此，在著作权法视野下保护游戏玩法规则，不仅在法律适用上可能“削足适履”，而且在促进产业创新发展上也可能“适得其反”。
综上，乐某公司、莉某公司诉请保护的游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系属于玩法机制设计，不构成“其他符合作品特征的智力成果”，不应受到著作权法保护。一审判决相关认定有误，本院予以纠正。需要强调的是，著作权法是保护智力成果的重要法律制度，但不能指望其对所有智力成果“包打一切”，否则可能既使其承担与自身法律功能不匹配之重，又使其进入其他法律制度专属领地甚至干涉公有领域。如果将电子游戏作为“产品”而非“作品”看待，对电子游戏“换皮”纠纷产生原因追根溯源，实际上就是经营主体以同质玩法的游戏（产品）争夺市场份额、抢占商业利益的问题，而规制不法行为不必执着于作品权利保护模式，还有更妥当的路径选择。
二、九某公司、番某公司被诉行为是否构成不正当竞争
本案中，乐某公司、莉某公司主张，九某公司、番某公司以“换皮”抄袭《万国觉醒》游戏的方式开发、运营《指挥官》游戏的相关行为既构成著作权侵权，也构成不正当竞争，并明确优先请求适用著作权法保护其合法权益。一审法院对当事人的全部诉请进行了审理，因考虑适用著作权法足以保护其合法权益，故无需适用反不正当竞争法重复评价。如上所述，本案涉及游戏“换皮”侵权情形，乐某公司、莉某公司针对被诉行为可能侵犯与著作权不同的法益提起了不正当竞争之诉，本院对该部分的审理和裁判既未超出当事人的诉讼请求范围，也非扩展著作权保护范围，而是基于另外的法律价值和目标来综合考量被诉行为正当与否。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”该司法解释第三条规定：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”据此，不能仅因两款游戏存在相似的玩法机制设计就直接认定不正当竞争，而要着眼被诉竞争行为在商业道德意义上的正当与否进行评判。对此，本院具体分析如下：
首先，模仿游戏玩法设计并不必然构成不正当竞争。反不正当竞争法的根本宗旨是维护商业道德意义上的公平和自由竞争。正常情况下，竞争自由是原则，对竞争行为进行干预是例外。商业社会中，竞争者通过模仿他人已有产品推出竞品是常见的竞争手段，也是市场竞争自由的应有之义。模仿推动创新，使得市场竞争成为动态的过程，创新与模仿的动态性连续过程构成市场竞争的本质。市场主体原则上应当容忍他人模仿自己的产品（或服务）来与自己竞争，只要该行为没有违反法律规定，未扰乱正常的公平、自由的竞争秩序，即使“损人利己”亦无需司法过度介入。在电子游戏领域，玩法规则的借鉴与模仿是竞争常态。在先游戏玩法设计的商业成功必将引来效仿者，这本身并无违法性或可责性，适当的玩法模仿反而具有积极意义——在已被市场验证的玩法机制中加入新创意、新元素，或者通过多种玩法机制的交叉和融合产生新的玩法体验，有助于后来的游戏开发者规避玩法试错风险、降低后续创新门槛，进一步满足消费者对于游戏文娱产品的多样性需求。对于游戏产业整体而言，充分的市场竞争不一定是“零和博弈”，如果越来越多类似玩法的游戏竞品涌现市场，自然会激发潜在消费者的兴趣，做大同类游戏玩法赛道的市场“蛋糕”，也有利于增加了各自的商业机会。试想，当某种开创性或独特性的游戏玩法机制受到玩家欢迎和追捧，如果一律禁止他人模仿“搭便车”，根本就不可能形成各式各样的游戏品类，相关游戏开发工具、模组、平台、社区、群落等产业生态的繁荣和发展也就成为“无源之水”。
其次，在允许一定程度的玩法模仿和自由竞争基础上，制止真正危害竞争公平的不当模仿。依法制止不正当竞争行为，虽不可避免会干预竞争自由，但归根结底是通过消除一些不利于市场竞争的因素来恢复被扰乱的市场竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益，让竞争自由更显公平有序。电子游戏属于高风险、高投入、高收益的商业领域，尤其对于某些类型游戏而言，玩法规则而非视听画面是其核心竞争优势，如果允许他人全面模仿、肆意照搬而不制止，可能会导致原创者过早丧失竞争优势，难以收回投入成本，产业创新动力不断枯竭，故也有必要规制游戏玩法设计领域的不当模仿行为。对此，应当坚持损害中性观和动态竞争观，从游戏产业创新规律与行业发展生态出发，以经营者和消费者公认的商业道德为锚，在多个方面因素组成的动态系统中综合分析。
其一，经营者基于玩法机制的核心竞争利益是否遭受了实质损害。一款游戏好不好玩、能否取得商业成功，游戏玩法发挥着至关重要的作用，可以说策略类游戏产品的竞争在相当程度上就是游戏玩法的竞争。当一款游戏的玩法机制个性特征足以影响消费决策，促使玩家购买和体验，就具有个性化的商业价值。通常情况下，被模仿的智力成果的重要性、独特性、创新性越强，能给经营者带来的竞争利益越大，而被诉竞争行为对经营者利益造成的损害越大，其对行为正当性抗辩的理由就要越充足。本案中，《万国觉醒》游戏于2018年在海外市场首先推出，国服于2020年9月上线，屡创国产SLG手游出海收入新纪录，曾获GooglePlay最具竞争游戏奖、中国十大最受海外欢迎游戏奖、最佳创新出海奖等，属于SLG手游全球市场的头部产品。该游戏主要凭借独特的玩法设计受到玩家追捧，在玩家群体中形成了游戏整体与其中独特的游戏元素设计之间稳定的对应联系，具有较高知名度与美誉度。对于SLG游戏而言，美术、音乐素材固然也重要，但却是容易被替换的“皮囊”，而能体现操作策略的玩法机制设计才是吸引玩家的真正“灵魂”。游戏元素及其组合体系的具体设计是此类游戏的研发重点，往往需要反复试错、优化、迭代，才能达到基本的策略性、平衡性目标。乐某公司、莉某公司在《万国觉醒》游戏的开发、运营过程中投入了大量的人力、物力、财力成本，其本应获得的商业机会或者合理预期的市场份额属于受法律保护的利益。《指挥官》游戏与《万国觉醒》游戏属于同一品类，两款游戏的开发、运营主体具有直接竞争关系，被诉行为本质上是争夺该品类游戏市场的商业机会或市场份额。当然，经营者竞争利益受损不足以直接认定竞争行为的不正当性，尚需基于利益平衡原则考察其他方面。
其二，对游戏玩法机制具体设计的模仿是否超过了合理限度。游戏产业经过多年发展，形成多种品类和玩法，每种游戏品类有其核心玩法机制，或者说符合特定玩法机制的才属于该品类。本案所涉的SLG游戏，通常遵循探索（eXplore）、扩张（eXpand）、开发（eXploit）和征服（eXterminate）的“4X”原则进行玩法框架设计。在基本玩法框架下，不同游戏开发者完全可以在具体玩法机制的交叉、融合或者局部设计细节上进行创新，以差异化游戏产品参与市场竞争。以此类游戏基础的建造玩法为例，在“使用获取的资源来建造不同类型的建筑进而打造基地”这一玩法框架下，基地可建造建筑的类型、序列、功能和消耗资源等方面，都可以有不同设计。《万国觉醒》游戏中的基地可建造军事类、经济类、装饰类建筑，军事类建筑包括兵营、靶场、马厩、攻城武器厂、医院、铁匠铺、酒馆、斥候营地、城堡等，经济类建筑包括木材厂、采石场、金矿、农场、学院、仓库、商店等。上述建筑分类设计在SLG游戏中并不鲜见，任何游戏开发者均可自由利用，甚至部分建筑元素主要是基于还原历史情形、模拟现实规律、降低玩家认知成本所进行的通用、常规设计，即使建造序列、具体功能相似也属合理，偶有雷同应也无妨。但除此以外，属性和数值体系是体现SLG游戏策略玩法的核心关键部分，且有较大的设计选择空间，这方面如果基本雷同就缺乏正当性。比如，《指挥官》与《万国觉醒》都有仓库这一建筑元素，其作用功能都是储藏和保护食物、木材、石料、金币等资源，此处相同尚无不妥，但两款游戏中不同等级仓库对于食物、木材、石料、金币保护量的数值设计，以及战力赋值完全相同，显然超出合理限度。两款游戏在玩法机制上的雷同之处并非个例，而是遍及整体到细部，从游戏元素的属性及数值，到元素组成的建筑、兵种、统帅等系统，以及由此构建的战斗、生产、采集等玩法，相同或相似之处在游戏中俯拾皆是。尤其是两款游戏中一些没有历史原型的拟制元素设计，如初始统帅都不约而同选择了“神射手”，其固有属性、具体特性、天赋体系、技能体系及相应的升级效果、演进关系等都基本相同，显然不是纯属巧合。SLG游戏主要以玩法策略性吸引玩家，这种除了视听素材以外对玩法设计的全面模仿、肆意照搬，足以造成实质性替代——除非证明这种替代是符合市场竞争规律的“优胜劣汰”的结果，否则应认定超出合理借鉴和模仿的范畴。
其三，被诉行为是否违背了诚信原则和商业道德，并对市场竞争秩序造成负面影响。法律所维护的市场竞争秩序，建立在特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范之上，能够激励经营者公平、自由竞争，促进行业创新发展。对于商业道德标准的合理界定，既不能脱离以效率为导向的自由竞争原则，也不能脱离消费者普遍认知的公平、诚信等商业社会伦理。如上所述，考虑到一些游戏类型玩法的基础性和有限性，且一些具体的玩法机制设计早已进入公有领域等情况，在后游戏开发者模仿前人游戏玩法进行创新，符合游戏产业发展规律。在先游戏开发者对于玩法机制没有垄断性权利，无权独占其他在先游戏的玩法设计，原则上也无权禁止在后游戏开发者正常的“搭便车”。只有经过众多经营者充分的公平、自由竞争，才能形成市场产品“推陈出新”的良性循环，给消费者带来更多更优的独特玩法体验。换而言之，对模仿游戏玩法设计行为正当与否的判断，不能仅因两款游戏在游玩体验上整体观感似曾相识就直接认定具有不正当性。对此问题，还需综合考虑模仿者主观状态及其开发、运营被诉游戏的相关行为，以更准确分析被诉行为是否违背商业道德和扰乱市场竞争秩序。
本案中，《指挥官》游戏的玩法机制与在先游戏《万国觉醒》基本相同，还大量使用了另一款在先游戏《帝国时代》中的美术素材或资源，实际上就是将两款知名游戏的“皮”（美术）与“骨”（玩法）相互“嫁接”或简单“缝合”——这种游戏“换皮”甚至连美术资源都未自主创新，而是未经他人合法授权的“不问自取”，有违诚信原则。此外，基于国内游戏领域行政监管政策和市场环境，国产游戏在发行时选择“先境外后境内”并不鲜见，《万国觉醒》就是国产游戏“出海”取得商业成功后向国内“回流”的典型。《万国觉醒》游戏国服于2020年9月上线，必然进行相应宣传推广。九某公司正是通过上述游戏“换皮”加“缝合”行为，才得以在短短数月内就将《指挥官》游戏推向市场，充分利用《万国觉醒》游戏国服宣发热度，攀附《万国觉醒》游戏在相关玩家群体中的吸引力和影响力，从而分流《万国觉醒》游戏既有或潜在玩家群体，迅速抢占本不属于其应得的市场份额，对诚信经营、公平竞争的市场秩序造成严重负面影响。值得注意的是，两款游戏中文字介绍的具体表述和标点等细节存在大量相同的谬误，这种连错漏之处都照抄照搬的情形，足见九某公司为了快速推出游戏竞品而肆意侵权之主观恶意。这种为一己私利不惜扰乱市场竞争秩序且毫无自主创新的行为，即使以最宽松的商业伦理标准来看，也有违商业道德。若不予以禁止，巨大的商业利益势必引来其他游戏开发者纷纷效仿，玩法同质化甚至劣质化的“换皮”游戏将大行其道，而致力于内容研发创新的诚信经营者反而处于竞争成本劣势地位，甚至被迫退出市场。无序竞争下的“劣币驱逐良币”，最终也将损害游戏玩家作为消费者的利益。
综合上述分析，九某公司、番某公司并非凭借自身智力劳动或资金投入来赢得竞争优势，而是通过不正当竞争方式直接攫取了他人智力成果的个性化商业价值，有违诚信原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害乐某公司、莉某公司合法权益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。需要强调的是，游戏玩法设计的模仿和创新有其市场自身运行规律，司法应当秉持谨慎态度进行定性判断——重点不在保护垄断性权利，而在规制不正当竞争行为。游戏产品市场的良性竞争，不能停留在“依样画葫芦”，而是要在游戏玩法等要素上“长江后浪推前浪”“青出于蓝胜于蓝”，才能真正有利于游戏产业健康长远发展。
三、一审判决确定的赔偿责任是否合理
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”该法第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”本案中，乐某公司、莉某公司因被侵权所受到的实际损失难以计算，可在九某公司、番某公司因侵权所获得利益的基础上确定赔偿数额。
关于赔偿数额计算期间和被诉游戏相应收入的问题。一审法院经审查当事人提交的证据，确定本案关于侵权获利的计算期间为2020年11月19日至2022年4月30日，并根据九某公司的主张及其提交的证据计算得出：在2020年12月至2022年3月期间，被诉游戏扣减渠道费前的收入为18900365.6元，扣减渠道费后的收入为12493693.68元。本案二审中，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。
关于本案是否还要扣减流量推广费的问题。九某公司、番某公司上诉主张，被诉游戏的必要成本中除了渠道费，还有在腾某广告平台上购买信息流量推广服务的费用（俗称游戏“买量”），其前后已为被诉游戏投入的流量推广费超过1250万元，一审法院在计算侵权获利时不予扣减，显属不当。乐某公司、莉某公司则认为，被诉游戏属于非法出版物，本案赔偿数额根本不应扣减所谓的流量推广费，即使考虑扣减，九某公司主张的流量推广费显然畸高，其提供的证据也存在多处矛盾，无法形成证据链条证明相关主张。对此本院认为，游戏经营者在上线一款新的网络游戏时，通过网络平台投放信息流广告吸引玩家关注、下载游戏产品，符合一般的商业模式和常理。互联网产品在一开始推向市场竞争时，亦不乏“烧钱博眼球”的亏本营销情形，但不意味着全部推广费用都属于必要、合理的成本费用。换而言之，虽然网络游戏“买量”推广符合商业惯例，按照侵权人因侵权所获的利益确定赔偿数额原则上可以扣减必要、合理的成本费用，但实际支出的推广费用毕竟“丰俭由人”，难有较为统一、公开的标准，其中亦有“买量”时机的商业策略博弈成分，故不能仅凭常理简单推断游戏“买量”金额是否必要、合理。对此，侵权行为人需承担更高的举证责任，提供充分证据证明实际支出的具体金额，并由法院综合考虑侵权行为人主观过错、侵权情节等因素评判是否予以扣减及扣减多少。本院详细审查了当事人提交的证据，结合相关事实，评述如下：
首先需要强调的是，任何人不得从其不法行为中获利。按照《中华人民共和国行政许可法》《出版管理条例》等法律法规，以及我国网络游戏出版相关制度规定，游戏版号审批属于行政许可，禁止游戏版号买卖、转让、出借；游戏出版前须依法经过出版行政主管部门审查，获得批准文号后方可正式出版；已经批准出版的游戏的升级作品及新资料片（游戏内容明显改变的）视为新作品，应当重新履行相应审批手续；已经批准出版的移动游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应当提交有关变更材料；未按照要求履行相关审批手续即上网出版运营的游戏，将按非法出版物查处。本案中，批准文号为新广出审〔2017〕1821号、游戏版号为ISBN-978-7-7979-5331-3、游戏名称为“指挥官”的计算机软件著作权人是深圳市亚某网络科技有限责任公司，批准的运营单位是深圳市阿某信息技术有限公司，均非本案的九某公司。上述亚亨《指挥官》游戏于2016年6月开发完成，且于2017年获批版号后已经上线运营，而根据九某公司的主张及证据，本案被诉游戏是由虎某公司开发完成，且于2020年11月上线运营的微信小程序游戏。考虑到两者游戏类型、画面风格、主题背景均不相同，以及两者上线时间、改名情况等细节，结合常理应可推知亚亨《指挥官》游戏与被诉侵权游戏不是同一款游戏，而是九某公司将前者获批的版号“张冠李戴”到后者上线运营。九某公司为证明被诉侵权游戏来源于亚亨《指挥官》游戏的相应授权，于本案二审开庭时提交多份真实性、合法性存疑的授权书。即使予以采信，按照有关规定，对于如此大篇幅游戏内容的明显改变，应当重新申请版号才能运营，更何况游戏运营主体的改变也需重新办理变更手续。总之，无论九某公司是直接套用他人版号，或是买卖、转让、租赁、借用他人版号，还是对游戏大幅改版后未重新申请版号上线运营，均属于非法行为。针对上述种种问题，经本院询问，九某公司没有提供本案被诉游戏重新申请版号或变更运营主体的相关证据，也不能作出合理解释。因此，乐某公司、莉某公司主张九某公司直接套用或者通过非法受让版号的方式发行、运营被诉侵权游戏，本院予以采信。在此情况下，本案中确定赔偿责任应当对此有所考虑，体现严惩此类严重侵权违法行为的司法导向。
其次，九某公司、番某公司提交的证据多处存疑、前后矛盾，无法形成完整证据链条证明其主张扣减的流量推广费用数额。第一，九某公司提交了其与广告代理商之间的合同、银行回单等，但上述单据金额相互之间不能对应，且在被诉游戏运营期间，九某公司名下还运营多款其他游戏，有些至今仍能在相关互联网平台搜索到广告链接页面，唯独无法搜索到《指挥官》游戏相应广告投放记录，故仅凭上述证据不足以证明这些费用全部是为了推广《指挥官》游戏所支出。第二，九某公司提交了广告代理商在腾某广告平台上的账户后台网页截图作为证据，但该证据与其一审主张的广告代理商主体、流量推广消耗数额不能对应，如何结算、是否实际支付、结算时有无优惠均无法查证，更何况其中大量广告状态显示“审核不通过”，且所有“落地页二维码”均已失效，难以进一步核实，故上述网页截图显示和汇总的账面金额明显存疑。即使本院采信上述证据中大约半年期间的账面统计金额，但由于网络游戏一般在上线前后一段时间内集中“买量”推广（九某公司提交的证据也表明流量推广费用并非每月平均消耗），故也不能直接将上述半年的推广费用简单乘以二即认定为全年的推广费用。第三，九某公司于本案二审中提交了其关联公司深圳市倾城网络信息科技有限公司为《幻象忍者》游戏“买量”推广的相关证据，包括结算对账单、投放明细表和相关发票等，其中投放明细表还明确记载“返点”优惠折扣比例。由此可见，游戏“买量”推广存在“返点”优惠折扣的情况，账面金额可能并非实际支出金额，故不能仅凭账面金额直接认定九某公司与广告代理商实际结算和支出的流量推广费用。此外，乐某公司、莉某公司对九某公司提交的证据进行质证时，也指出证据存在多处前后矛盾和存疑问题。然而，在一审法院、本院多次释明的情况下，九某公司仍选择“避重就轻”补充提交其年度审计报告、案外主体其他游戏进行“买量”推广的新闻报道等间接证据，直至本案终审裁判时仍未提交其与广告代理商之间的结算对账单等直接证据，故本院有理由相信九某公司故意隐瞒有关情况，夸大实际为被诉侵权游戏支出的流量推广费用。
最后，即使不论九某公司提交证据的疑点和矛盾，其补强证明了相关推广费用的具体数额，也不意味着一审判决确定的赔偿数额过高。本案中，《指挥官》不仅在玩法上与《万国觉醒》基本相同，还在美术上与案外游戏《帝国时代》大同小异，即九某公司实施的是严重的游戏“换皮”加“缝合”的侵权行为，毫无疑问节省了大量游戏研发成本，这部分虽未体现在游戏营收上，但也属于因侵权所获得的利益。直至本案二审开庭时，九某公司仍称其不知道被诉游戏可能侵权，收到本案诉状后马上就下架侵权游戏。对此本院认为，九某公司作为游戏行业经营者，理应知晓《万国觉醒》和《帝国时代》等在先知名游戏的玩法和美术，明知或应知《指挥官》游戏涉嫌侵权的事实，然而经查，九某公司并非如其所述的收到诉状即停止运营被诉侵权游戏（时隔近五个月才停止），相反，九某公司自行提交证据显示，其在此期间仍在进行广告投放，进一步“引流”涉案游戏相关受众，客观上扩大了损害后果，也表明其侵权之主观恶意。知识产权损害赔偿的精细化只是司法判赔目标之一，而更重要的是通过司法判赔充分弥补权利人损失，提高侵权违法成本。司法确定赔偿数额时，如果对侵权产品的宣传推广费用“照单全收”，一律予以扣减，那么民事判赔对侵权行为的威慑作用将大大降低，甚至反向激励侵权人肆意侵权而不用顾虑面临高额赔偿——即使侵权人被起诉索赔，只要投入的宣传推广费用越多，那么可能判赔的数额越少——这可能会纵容侵权人不计成本地对侵权产品进行宣传推广，却得以规避应当承担的赔偿责任，并不符合公平原则。因此，考虑上述情况，即使九某公司证明其实际支出的推广费用具体数额，司法判赔也只应当扣减其中合理部分。综上，被诉侵权游戏收入约1890万元，九某公司未主张其他应扣减的成本费用，即使扣减了渠道费用，甚至扣减了合理的推广费用之后，也超过乐某公司、莉某公司诉请赔偿数额。一审法院全额支持乐某公司、莉某公司主张的1000万元经济损失和50万元维权合理费用的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。
关于九某公司上诉主张本案确定赔偿数额还应考虑其向虎某公司分成的问题。考虑到九某公司与虎某公司之间的关联，以及虎某公司已经注销的事实，除了九某公司单方提交的合同以外，无其他证据佐证被诉游戏真正的开发主体，故仅凭该合同不足以证明其主张事实。退一步而言，即使被诉侵权游戏初始版本由虎某公司开发完成，但根据九某公司与虎某公司合同约定，虎某公司有义务完成九某公司基于产品、市场或授权渠道需求而对授权产品的美术、玩法等内容提出的修改要求，可见九某公司不是简单作为被诉游戏发行、运营主体，而是主导了被诉游戏的开发过程。九某公司该上诉主张缺乏理据，本院不予支持。
关于九某公司上诉主张其提供了合法来源，可不承担赔偿责任的问题。合法来源抗辩制度旨在平衡知识产权权利人和善意销售者之间的利益，在保护专有权利的同时兼顾保障正常的商业交易安全。九某公司、番某公司不是主张合法来源抗辩的适格主体，一审判决已有论述分析，本院予以认同。此外，正如本院上述详细分析，九某公司、番某公司实施的是严重的侵权行为，具有侵权恶意且情节严重，根本不符合合法来源抗辩之制度宗旨，该上诉理由明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对九某公司、番某公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84800元，由上诉人深圳市九某科技有限公司、海南番某科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判人员
审 判 长：王晓明
审 判 员：郑颖
审 判 员：王碧玉
二Ｏ二四年十二月三十一日
本件与原本核对无异
法官助理：陈中山
书 记 员：卢盛锐